VISTOS:
estos caratulados “BUTARELLI, Marcelo
Fabián c/ SWISS MEDICAL GROUP S.A. s/ AMPARO” (Expte. N° 140 - año 2007),
venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de
la Octava Nominación ,
para decidir el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la
actora (fs. 84/87) contra la Resolución de fecha 7
de junio de 2007 (fs.80/2), que fuera concedido en relación y con efecto
devolutivo (fs. 88), y
CONSIDERANDO:
I.-
Que según surge de lo documentado en autos, en fecha 28/5/2007 Marcelo Fabián
Butarelli, con patrocinio letrado, promovió demanda de amparo con el objeto de
que SWISS MEDICAL GROUP S.A. “brinde en forma inmediata la cobertura del 100%
de las prestaciones previstas por esa empresa” a la menor Bárbara Aranda,
nacida el 14/5/2007 y respecto de quien en fecha 18/5/2007 iniciara el trámite
judicial de guarda preadoptiva (fs. 24/34), y en el mismo escrito introductorio
de instancia peticionó el dictado de una medida cautelar innovativa cuyo objeto
coincide con la pretensión principal (v. punto XI a fs. 33 vta.).
Mediante
decreto de fecha 28/5/07 se proveyó la demanda y se ordenó sustanciar la medida
cautelar con la accionada (v. 35), quien compareció en autos en fecha 31/5/07
mediante apoderados y resistió la pretensión con fundamento en la falta de
acreditación del vínculo entre la menor y el amparista. Manifestó que en caso
de acreditarse la vinculación jurídica que el actor invoca mediante la
correspondiente resolución judicial, analizará nuevamente la cuestión a los
efectos de expedirse sobre la procedencia de la afiliación de la menor dentro
del grupo familiar, y advirtió que la falta de acreditación de aquel vínculo
impide que el amparista suscriba y otorgue las autorizaciones para las
prácticas médicas que la menor requiera y que ello imposibilita se otorgue el
objeto contractual requerido (fs.64/66).
El
juez a quo invocando las facultades que le otorga el art. 19 CPC convocó a
audiencia de conciliación (fs.67), que se realizó el 5/6/07 a las 10,30 horas y
a la que asistieron los apoderados de las partes. En la misma la accionada “en
aras de brindar una solución a la cuestión planteada” propuso para brindar la
cobertura “hacia el futuro”, una de las siguientes opciones, a saber: a)
cumplimentar el trámite de guarda judicial, o b) que la madre biológica otorgue
poder al actor para prestar los “consentimientos informados”, o c) que el
Ministerio Público ejerciendo la representación promiscua de la menor autorice
a los pretensos adoptantes a emitir los referidos “consentimientos”. El
ofrecimiento fue rechazado por la parte actora, quien solicitó que se “resuelva
la medida cautelar ordenando a la empresa demandada a cubrir las prestaciones
desde que la menor fue puesta en guarda de hecho, con expresa imposición de
costas” y el a quo resolvió pasar los autos a estudio para “resolver la medida
cautelar planteada” (fs. 71 y vta.).
Ese
mismo día -7/6/07- ingresó a las 12,45 horas el escrito mediante el cual la
demandada contestó la demanda (fs. 72/77) que fue proveído mediante providencia
de esa misma fecha que textualmente dice “Téngase presente para oportunamente
decretar lo que por derecho corresponda. Resérvese la documental acompañada.
Notífiquese” (fs. 78). La
Defensora General se expidió a fs. 79, solicitando se “haga
lugar en todos sus términos a la acción de amparo promovida dictando la Medida cautelar solicitada”
atento que los pretensos adoptantes han asumido todas las obligaciones que la
guarda implica y por el peligro que corre la vida de la menor.
El
juez a quo en fecha 7/6/07 emitió su pronunciamiento para “decidir la medida
cautelar peticionada” (véase primer párrafo fs. 80) y por las razones que
explicita en los Considerandos resolvió “declarar abstracta la cuestión,
admitiendo la propuesta formulada por la accionada en el punto c) de fs. 71 y
en consecuencia disponer que se otorgue en favor de la menor la cobertura
solicitada ... a partir de la notificación del presente decisorio, con costas
por su orden”. Para así decidir, luego de relacionar las actuaciones cumplidas
y los escritos presentados, y de señalar que las cuestiones que merecen de
soluciones jurisdiccionales dependen de que la cuestión litigiosa sea mantenida
durante el trámite respectivo, consideró que lo perseguido a través del
despacho de la cautelar había sido atendido por la accionada conforme la
propuesta formulada en la audiencia antes referida, que podía ser aceptada
porque el Ministerio Público formuló su dictamen en el sentido pretendido por
el amparista. Las costas las impuso en el orden causado por las razones de
fundamentación dadas y porque sin
perjuicio de una inicial oposición en la audiencia convocada, la
accionada se acercó a la pretensión traída a resolver (fs.80/2).
Contra
dicho pronunciamiento se alzó la actora, quien al fundar el recurso se agravia de que la “sentencia haga lugar a
nuestro reclamo pero desde la fecha de notificación de la misma”, porque ello
no tiene relación con el objeto del amparo y con la justicia que debe primar,
argumentando que la sentencia se retrotrae en sus efectos al momento de la
sentencia o de la mora y cuestionando la calificación de “abstracta”, pues hay
una litis que está efectivamente planteada y debe resolverse. También critica
la imposición de costas por su orden con los mismos fundamentos, esto es que
debe hacerse lugar al reclamo en todos sus términos, con costas a la demandada
(fs.84/87).
La
accionada por su parte en esta Sede presentó el memorial al que alude el art.
10 de la ley 10456, mediante escrito que se glosó a fs. 98/101 y a cuyo
contenido nos remitimos. A los efectos de la decisión que esta Sala adoptará,
es preciso destacar que en el mismo la demandada sostiene que “cesado durante
la tramitación del proceso la causa que impedía la incorporación de la menor, y
con ello el objeto del litigio, correspondía, como se hizo, declarar abstracta
la cuestión” (fs. 99 vta.) y pide se confirme la resolución apelada, con costas
a la actora en la Alzada.
II.-
Que atento las críticas formuladas por la recurrente y las argumentaciones de
la accionada sintéticamente relacionadas, liminarmente es preciso señalar que
no obstante que el a quo explicitó tanto en la resolución impugnada como en el
decreto que provee el recurso en examen (el de fecha 13/6/07 obrante a fs. 88)
que el objeto de su decisión fue la medida cautelar, el contenido de la
resolución impugnada y las actuaciones habidas en el proceso que se han
relacionado, han generado una dosis de incertidumbre por ambigüedad que en modo
alguno pueden acarrear una situación procesal desventajosa para las partes,
quienes han interpretado -ambas- que mediante aquella resolución concluyó el
litigio, y con base en tal interpretación han formulado sus agravios y su
réplica. Peyrano en su interesante análisis del
"clare loqui" (hablar claro en materia procesal), apunta que es carga
procesal de las partes y para el oficio un deber jurisdiccional inherente a la
redacción de sus resoluciones, y expone que así como determinadas coyunturas
procesales reclaman de alguna o de todas las partes que se expresen con
particular claridad para no quedar sumidas en el riesgo de soportar una
consecuencia procesal desfavorable, cuando el juez o el Tribunal confeccionan un decisorio sin cumplir adecuadamente
con el "clare loqui", no puede aquél generar un consentimiento
"regular" en las partes, quienes no pueden -por ende- resultar
sorprendidas al reputárseles haber consentido una providencia multívoca o
ambigüa (Peyrano "Una imposición procesal a veces olvidada: el clare
loqui", nota a fallo de la
SCMendosa en JA 1991-IV-577 y "Del clare loqui..."
en LL T. 1992-B-Secc. Doctrina, pág. 1159 y sigs.). En la especie la
circunstancia de no haber proveído la contestación de la demanda y las pruebas
ofrecidas por ambas partes por las razones que se explicitan a fs. 78, sumado a
la circunstancia de haber declarado “abstracta” la cuestión sometida a decisión
-sobre ello nos extenderemos más adelante- han generado una dosis de
incertidumbre que justifica la interposición del recurso y la intervención de
este Tribunal ad quem para precisar el pronunciamiento y evitar una lesión al
derecho de defensa de quienes, insistimos, pudieron fundadamente presumir que
la pretensión había sido dirimida en forma adversa a su derecho.
Para fundar esta conclusión
lo primero que se debe analizar es si correspondía
declarar abstracta la cuestión. En orden a ello es apropiado precisar que, según lo define la
doctrina, la extinción del proceso por "sustracción de materia" es un
modo anormal de extinción de la pretensión y del proceso respectivo -no
regulado por el legislador- constituido por la circunstancia de que la materia
justiciable sujeta a decisión deja de ser tal “por razones extrañas a la voluntad de las partes”, no pudiendo el
tribunal interviniente emitir un pronunciamiento de mérito acogiendo o
desestimando la pretensión deducida. En otros términos, la "sustracción de
materia, acontece cuando un "caso justiciable se torna en "no
justiciable" por motivos "exógenos", esto es por circunstancias
extrañas al sentir de las partes, interín se está tramitando (cfr. Peyrano
"Lo Atípico en Materia de Modos de Extinción del Proceso" en EL
PROCESO ATIPICO, pág. 130 y sigs. Ed. Universidad, 1983). La sustracción de la
materia litigiosa como hecho extintivo ha sido aceptada por este Tribunal
(“Municipalidad de Santa Fe c/ FFAA s/ apremio”, N° 133 F° 338 T° 1 del 3 de
mayo de 2005) y por la jurisprudencia local bien que precisando que no puede
provenir de la voluntad unilateral o conjunta de las partes en el proceso pues
en tal caso habría allanamiento, desistimiento o transacción según se tratare
de la actitud asumida por la demandada, la actora o ambas en conjunto (vg. CCC
Rosario, Sala 2da. Integrada, 1/7/94 "D'Elía c/ Silva s/ disolución de
sociedad", Zeus, T. 67 J-64 y sigs.). Por cierto que, como lo señalan
Peyrano (op. cit.) y Morello al comentar el fallo de la Cám. Civil Cap. Sala C
in re "Berlín c/ Fargas" publicado en JA 1960-VI-373 y ss., la
experiencia jurídica ofrece como dato de frecuente vivencia, distintas
hipótesis de extinción, modificación o consolidación de los derechos en debate,
por virtud de los cuales el juez no traduciría un quehacer axiológicamente
aprobable si se limitara, en la sentencia, a declarar o reconocer derechos cuya
existencia o justificación han cesado en razón, precisamente, del
desplazamiento y sustitución de los supuestos de hecho originarios por otros
nuevos, de distinta y mayor fuerza jurídica, que han permitido variar
sustancialmente, la "causa
petendi”, y en tales casos aquellos hechos o actos jurídicos que se
denuncian o incorporan al proceso deben y pueden ser computados al fallar,
obviamente con la conformidad expresa o tácita de la parte a quien se opone el
hecho o el acto extintivo o consolidatorio para que no se altere el orden, la
seguridad y certeza de las actividades litigiosas (JA 1960-IV-376).
A la luz de estos conceptos y
analizadas las circunstancias del caso, se estima errado haber considerado que
la cuestión a decidir se había tornado “abstracta” y también autocontradictorio
porque en tal caso no era necesario el dictado de ninguna orden dirigida a
concretar la pretensión, como se hizo en la parte resolutiva (v. fs. 82). En el caso, el objeto de la pretensión y el
objeto de la medida cautelar coinciden, pero el despacho de la última no ha
restado interés y actualidad al planteo de la actora cuya pretensión de
cobertura en favor de la menor se retrotrae al momento de interponer la
demanda, y por ende no ha despojado de toda utilidad al pronunciamiento judicial
que deberá emitir el a quo luego de tramitada la causa.
En mérito a las
consideraciones precedentes la
Sala revocará la resolución en la parte que resuelve declarar
abstracta la cuestión, ordenando al juez a quo continuar con la tramitación de
la causa. Con respecto a las costas se estima justo
que sean soportadas por su orden pues al momento de correr traslado de la
pretensión cautelar no estaban acreditados los extremos que justifican la
legitimación de la actora: repárese que ella se sustenta en la “guarda
judicial” (v. punto VII.l. a fs. 31) y que el exhorto diligenciado ante el
Tribunal Colegiado de Familia se agregó el mismo día que la accionada contestó
el traslado (v. decreto de fs. 57 y cargo fs.66 vta.).
Por
ello y art. 250 CPC, la SALA SEGUNDA DE LA CAMARA DE APELACION EN
LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL NÚMERO UNO, RESUELVE:
Admitir parcialmente el recurso de apelación y en consecuencia revocar la
resolución impugnada en la parte que declara abstracta la cuestión, disponiendo
que se continúe con la tramitación de la causa. Las costas en la Alzada por su orden.
Regístrese,
notifíquese y bajen.
DE CESARIS DRAGO (por sus fundamentos) MULLER
De Angelis de Regali
Fundamentos
del Dr. DRAGO:
Que
el 10 de mayo de 2007 el actor solicitó medida cautelar innovativa,
pretendiendo se brinde en forma “inmediata” la cobertura de la prestación
médica a una menor (fs. 24/34), pretensión resistida por la sociedad accionada
el 18 de igual mes y año (fs. 64/66 vta.).
Que
de acuerdo a lo expresado y constancias de autos, no ha desaparecido la materia
litigiosa, ni en la cautelar ni sobre fondo litigioso, razón por la que estimo
de errada la decisión aqua de declarar abstracta la cuestión, teniendo en
cuenta que sigue controvertido el punto inicial de la cobertura al disponer que
la misma se materialice “a partir de la notificación del presente decisorio”.
Que
en cuanto al otorgamiento de cobertura “futura” dentro de esta cautelar innovativa,
la decisión aquo se ajusta a la naturaleza de la misma, autorizada al solo
efecto de evitar daños irreparables durante la tramitación de la causa, sin
perjuicio de lo que corresponda oportunamente al resolver la materia
sustancial.
Que
finalmente con relación a las costas, atento al contenido de este
pronunciamiento, propongo que en ambas instancias se distribuyan por su orden
(art. 252 CPC y C).
Por
ello, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, revocar el
auto del 7 de junio de 2007 en cuanto declara abstracta la cuestión y
confirmarla en el resto, distribuyendo las costas de alzada por su orden.
DRAGO
Siguen
firmas.
De Angelis de Regali
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