SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA: TESIS AMPLIA. JURISPRUDENCIA. Doctrina plenaria.
Obligatoriedad del fallo plenario "KOSUTTA"
C.C.C. Fed. Sala II Cattani - Irurzun
26.12.2007 "ORTEGA, Pablo y otros s/procesamiento"
Causa 25.755 Reg. 27.952 J. 7 - S. 13.
"Buenos Aires, 21 de diciembre de 2007.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Juan Martín Hermida, contra el auto obrante a fs. 889 del expediente principal, por el cual el a quo decidió rechazar in limine la solicitud de suspensión del proceso a prueba que le fuera solicitada. II- Se agravia la defensa de la postura asumida por el Sr. Juez a quo con fundamento en el fallo plenario "Kosuta" de la Cámara Nacional de Casación Penal, dictado el 17 de agosto de 1999.
Al respecto, y tomando en consideración el hecho de que esta Sala reiteradamente se ha enrolado, en lo que hace puntualmente al instituto considerado, en la posición que se ha dado en llamar "tesis amplia" (cf. criterio sentado en la causa n° 13.014, "Lazo, Carlos A. s/suspensión de juicio a prueba", reg. n° 14.006, rta. el 7/3/97, y seguido en muchas otras), no corresponde estar a lo prescripto en el segundo párrafo del art. 10 de la ley 24.050, so riesgo de tomar una decisión contraria a lo que prescribe nuestra Constitución y los instrumentos internacionales a ella incorporados en materia de control de constitucionalidad y de justificación del castigo estatal (ver en extenso, causa n° 18.514 "Ardizón, Iván Ezequiel s/suspensión de juicio a prueba", reg. n° 20.065, rta. 20/08/02).
A partir de ello, y frente a la posible condicionalidad de la ejecución de la pena en caso de recaer sentencia condenatoria en autos, es que se habrá de disponer la realización de la audiencia del art. 293 del C.P.P.N., oportunidad en la que se deberá analizar la procedencia del instituto en cuestión a partir de los parámetros aquí establecidos.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
REVOCAR el auto de fs. 889 del expediente principal en cuanto rechazó la solicitud efectuada respecto de Andrés Abelino Candia Benitez, DEBIENDO el a quo celebrar la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, y proceder, en esa ocasión, conforme lo prescripto en la presente incidencia.
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y devuélvase a la anterior instancia, donde deberán efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.
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C.C.C. Fed. Sala I Cavallo (por sus fundamentos)-Farah (En disidencia fundamentos)
6.12.2007 "CONTRERA, Manuel M."
Causa 40.947 Reg. 1498 J. 9 - S. 18.
"Buenos Aires, 6 de diciembre de 2007.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
El Dr. Gabriel Cavallo dijo:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Manuel Martín Contrera a fs. 10/11 contra la resolución del a quo que dispuso no hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba realizado por el nombrado (fs. 1/9).
A fs. 167/170 luce el requerimiento de elevación a juicio realizado por el Sr. Fiscal de donde surge que el hecho que se le imputa a Contrera es "haber participado en la adulteración del DNI #duplicado# n° 22.000.698 a nombre de Silvio Nazareno Farfaglia, ya que en dicho cartular se encuentra inserta su fotografía y huella". De esta manera, se le imputa haber adulterado un documento público, agravado por tratarse de aquellos destinados a acreditar la identidad de las personas, en calidad de partícipe necesario (arts. 45 y 292, 2° párrafo del Código Penal).
Al ser notificado en los términos del artículo 349 del C.P.P.N., a fs. 173/175, el defensor del imputado solicitó la suspensión del juicio a prueba.
Por su parte, el Sr. Fiscal, prestó su conformidad para la suspensión solicitada (fs.179/180).
Sin embargo, el Juez de primera instancia no hizo lugar al pedido de la defensa. Para así decidir, se basó en el artículo 10 de la ley 24.050 #que establece la obligatoriedad de la doctrina emanada de los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Casación Penal# y en el fallo plenario "Kosuta, Teresa" (acuerdo n° 1/99 en Plenario n° 5, autoconvocatoria en causa n° 1403 de la Sala III).
II- En el plenario Kosuta se sostuvo, entre otras cosas, que: "[l]a pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años".
En un sentido contrario, la defensa de Contrera, en su recurso de apelación, postuló que la correcta interpretación del artículo 76 bis del Código Penal es la que postula la tesis amplia, que establece que la pena del delito imputado debe interpretarse en concreto.
El pedido realizado por la defensa obliga a analizar la constitucionalidad de la aplicación al caso bajo estudio del artículo 10, segundo párrafo, de la ley 24.050. El artículo en cuestión establece: "[l]a interpretación de una ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicación obligatoria para la Cámara, para los Tribunales Orales, Cámaras de Apelaciones y para todo otro órgano jurisdiccional que dependa de ella sin perjuicio de que los jueces que no compartan su criterio dejen a salvo su opinión personal".
Creo que, más allá de la regularidad o irregularidad constitucional de una norma que atribuye carácter obligatorio a las decisiones plenarias de la Cámara Nacional de Casación Penal para sus tribunales inferiores, lo cierto es que, de reconocer su legitimidad, habría que hacerlo con el límite del control difuso de constitucionalidad. El principio mencionado se encuentra previsto constitucionalmente en el artículo 116 y establece la obligación de cada uno de los jueces de la Nación #desde un Juez de primera instancia hasta un Juez de la Corte Suprema# de velar por la protección de la Constitución Nacional.
De esta manera, si un Juez se enfrenta ante una doctrina plenaria que considera inconstitucional, no tiene obligación alguna de aplicarla (así como tampoco tiene deber alguno de aplicar una ley que considera inconstitucional).
Ante tal situación, existen dos alternativas posibles. La primera de ellas consiste en que el Juez, previa declaración de inconstitucionalidad de la normativa en cuestión, no la aplique al caso concreto (lo cual generaría inmensas lagunas legales). La segunda alternativa consiste en que el Juez realice una interpretación constitucional de la normativa, apartándose de la doctrina fijada por el fallo plenario, y que la aplique al caso concreto. Esta última alternativa es la que mejor concuerda con el principio de la declaración de inconstitucionalidad como última ratio.
De esta manera, habrá que interpretar el artículo 10 de la ley 24.050 en el sentido de que será obligatoria la aplicación de la doctrina señalada siempre y cuando esa doctrina no sea, en sí misma, inconstitucional.
III- Sobre la base de las consideraciones expuestas, corresponde analizar la constitucionalidad de la doctrina fijada por el plenario Kosuta.
Existen dos grandes variables interpretativas relativas al artículo 76 bis del Código Penal.
Según la primera de ellas (tesis restringida), el artículo mencionado contempla un único supuesto que concentra todos los requisitos exigidos para la concesión del beneficio de la suspensión del juicio a prueba y requiere, para su cumplimiento, que la pena del delito imputado no supere en abstracto los tres años de prisión #tal la postura de la Casación en el plenario en cuestión# (ver, a su vez, de esta Sala, c. 26.270, "Inc. Aplicación ley 24.316 respecto de Nora Mancilla", del 23 de mayo de 1995, reg. 427).
Para la restante (tesis amplia), en cambio, la norma en cuestión plantea dos hipótesis. La primera relativa a los delitos reprimidos con pena de prisión que no exceda de tres años, sin otras exigencias que la de que el solicitante ofrezca hacerse cargo de la reparación del daño (siempre y cuando el hecho imputado constituya un delito de acción pública, que no se trate de un funcionario público imputado de un delito especial cometido en ejercicio de sus funciones y que no esté en juego sólo una pena de inhabitación). La otra, relativa a los supuestos en que pueda pensarse que la pena será en suspenso (la procedencia del instituto, en este caso, se vincula con la pena en concreto), en cuyo caso será también necesario correrle la vista pertinente al Sr. Fiscal para el otorgamiento del beneficio.
Adelanto que participo de la tesis amplia por considerar que el principio de taxatividad y de mínima intervención en materia penal así lo imponen.
Del principio de legalidad (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, y artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos) se deriva la obligación de máxima taxatividad legal e interpretativa que recae en cabeza del juez. Una de las variantes de este principio "...se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem" (Eugenio Raul Zaffaroni, ob. cit., página 111). "...[E]s necesario extremar los recursos para que solo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos" (ob. cit página 111).
Con relación a esto último, vale decir que toda interpretación del artículo 76 bis del Código Penal que no concluya en que el delito imputado no debe superar en concreto la pena de tres años, es una interpretación in malam partem violatoria del principio de legalidad, que, a su vez, desconoce la prescripción del artículo 2 del C.P.P.N.
Luego, en relación con el principio de mínima intervención del derecho penal, corresponde expresar que si bien el mencionado principio no se encuentra expresamente mencionado en el texto constitucional, éste es inherente a todo Estado constitucional de derecho.
"Si bien esos principios pueden ser considerados #débiles#, por carecer de operatividad frente a los denominados #fuertes#por estar expresamente consagrados en la Constitución Nacional, la inclusión del in dubio pro libertate en el art. 2° [del C.P.P.N.], como pauta de interpretación de la labor del intérprete, los rescata al plano normativo aproximándolos a los #fuertes#"(ver, en este sentido, Gustavo A. Bruzzone, "Probation: el plenario #Kosuta#de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)", La Ley, T. 1999-E, página 840).
Estas razones me fuerzan a concluir que el instituto de la suspensión del juicio a prueba debería poder ser aplicado en casos en los que #como en el de autos# pueda suponerse que será aplicable una pena de ejecución condicional, en tanto la escala penal del delito imputado permita una pena en concreto de tres años y el imputado no registre antecedentes penales.
Vale decir, por último, que si bien no puede cuestionarse la validez formal del método de interpretación seguido por los partidarios de la tesis restringida #voluntad del legislador#, considero que éste debe ceder frente al gramatical o al teleológico, en tanto son los que se adecuan a los insoslayables principios constitucionales antes indicados.
De esta manera, siendo que toda interpretación del artículo 76 bis del Código Penal que no concluya en la tesis amplia resulta inconstitucional, considero que la doctrina del Plenario Kosuta, que establece la aplicación de la tesis restrictiva, es inconstitucional.
Sobre la base de estas consideraciones, me encuentro eximido de aplicar obligatoriamente la doctrina fijada por el plenario mencionado.
IV- Por último, corresponde analizar si en el caso de Contrera se dan las condiciones para proceder a la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba.
Si bien es cierto que el Sr. Fiscal ha expresado su conformidad con la procedencia del beneficio y que ninguna de las características del hecho atribuido en el requerimiento de elevación a juicio indica que la pena eventualmente aplicable deba ser de ejecución efectiva, también lo es el hecho de que todavía no se ha realizado la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, requisito indispensable para la concesión del beneficio.
Por ello, la concesión de la solitud formulada por la defensa de Contrera queda supeditada a la audiencia mencionada.
El Doctor Eduardo Farah dijo:
I.- Comparto la solución a la que arriba mi colega. No obstante, es otro a mi juicio el argumento a partir del cual corresponde concluir de tal modo.
En primer lugar, me expidiré acerca de la constitucionalidad del artículo 10 de la ley 24.050. En este sentido, comparto la opinión de quienes, en las distintas ramas del Derecho y desde diversos ángulos, sostienen que el carácter obligatorio asignado por ley a los fallos plenarios de las Cámaras no se encuentra en pugna con la Constitución Nacional, sino que contribuye a afianzar la justicia.
Lo primero, porque al establecer el legislador el carácter vinculante de este tipo de pronunciamientos, no concede a las Cámaras la potestad de crear derecho, sino que las faculta a fijar una interpretación del derecho ya creado (conf. Fassi - Yañez, en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, Tomo 2, comentario al art. 303; Colombo, C.J. en "La Corte Nacional de Casación", Ed. Valerio Abeledo, 1943, pág. 326/327, citado por González, A.C. en "doctrina Plenaria Obligatoria #versus# pronunciamiento descalificatorio de la Corte" en La Ley, 2000-E, pág. 953). En ese mismo sentido se ha dicho que "...el plenario no regula situaciones jurídicas, sino el modo de aplicar la ley en la sentencia...no constituye derecho que deba ser a su vez interpretado y aplicado, sino la interpretación y modo de aplicación de una norma; los jueces no deben cumplirla porque sea norma jurídica sino porque su establecimiento configura una regulación del ejerc
icio del poder jurisdiccional..." (conf. Fernando de la Rúa en "El recurso de Casación", Ed. Depalma, Buenos Aires, 194, pág. 303 y siguientes).
Lo segundo, porque es dable destacar el valor de los fallos plenarios en orden a la unificación de la jurisprudencia como mecanismo regulador del principio constitucional de igualdad ante la ley. Es que, merced a su obligatoriedad, aquélla se traduce en igualdad frente a la jurisdicción, expresada en la uniforme aplicación de la ley en casos semejantes (conf. Fassi - Yañez, op. cit.; Podetti en "Tratado de la Competencia", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1973).
II- Sin perjuicio de las consideraciones realizadas en el punto anterior, advierto que en el caso concreto de autos no es dable aplicar la doctrina sentada por la Cámara Nacional de Casación Penal en el acuerdo n° 5 "Kosuta, Teresa" de fecha 17/8/99 (a estar a la cual la petición en providencia debiera ser rechazada por tener previsto el delito imputado una pena que en abstracto supera los tres años de prisión), por cuanto la interpretación que allí se hace del art. 76 bis del Código Penal determina al Ministerio Público Fiscal a mantener el ejercicio de la acción penal contra su propia voluntad (trasuntada a través de las Resoluciones PGN n° 24/2000 y 86/2004) en oposición a la independencia y autonomía funcional que le asigna el art. 120 de la Constitución Nacional.
En ocasión de interpretar los alcances de esa disposición constitucional #si bien que a efectos de analizar la conformidad que con ella guarda el art. 348 del C.P.P.N.# la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Quiroga, Edgardo Oscar" (con fecha 23/12/2004) sostuvo que "...no puede haber ninguna duda en cuanto a que la introducción del art. 120 de la Constitución Nacional señala, en este aspecto, una modificación del paradigma procesal penal vigente hasta ese momento. En efecto, al establecer la independencia funcional de dicho organismo indica una clara decisión a favor de la implementación de un sistema procesal en el que ha de existir una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar...es inadmisible la conclusión de que los jueces puedan gobernar la pretensión punitiva del Estado, en detrimento del sistema acusatorio que organiza la nueva legislación vigente por el cual se pone en manos de un órgano especial , distinto del que declara el dere
cho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción...Aún cuando se entienda que el legislador puede válidamente organizar un proceso penal en el que la acción penal es indisponible, y estructurarlo con controles suficientes para que esto se cumpla, tales controles sólo pueden producirse en el estrecho límite trazado por la autonomía funcional de los fiscales (art. 120 de la Constitución Nacional), que no es respetado por la directiva del art. 348 del Código Procesal Penal pues el procedimiento de control de la acusación que instaura, concede a los jueces una facultad que la Constitución Nacional les veda: determinar el contenido de los actos del fiscal. El Ministerio Público del art. 120 supone no sólo independencia del Poder Ejecutivo, sino también del Poder Judicial, como correlato de una concepción dentro de la cual sólo dicha independencia permite estructurar un procedimiento penal en el que las garantías de la defensa en juicio y la imparcial
idad del tribunal no estén en discusión...".
III- Sentado cuanto precede, y teniendo en cuenta que el actual Procurador General de la Nación, mediante Resolución n° 86/04 ha reiterado a los señores Fiscales en materia penal de todo el país la instrucción oportunamente dispuesta mediante Resolución PGN n° 24/00 para que "...adopten el criterio por el cual procede la aplicación del artículo 76 bis cuando concurre, alternativamente, alguna de las siguientes hipótesis:...b) en los casos en que la pena en abstracto para el delito, o concurso de delitos, supera los tres años de prisión o reclusión, cuando las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable, en los términos del art. 26 del Código Penal...", es dable concluir a mi juicio que la interpretación efectuada en el punto 1°) del Acuerdo Plenario n° 5 "Kosuta, Teresa" no puede hoy revestir el carácter vinculante que le asigna el art. 10 de la Ley 24.050, en la medida en que su aplicación importaría obligar al fiscal a mante
ner expedita la acción penal cuando su voluntad (conforme las Instrucciones antes citadas) sea la de suspender su ejercicio en procura de una reparación social del hecho merced al instituto previsto en el art. 76 bis del Código Penal; todo ello, teniendo en cuenta #además# que la distinta inteligencia que de esta última disposición legal efectúa el Procurador General de la Nación en las citadas Resoluciones PGN n° 24/00 y 86/04, se encuentra suficientemente fundada, al punto que se compadece con la posición que asumieron los jueces que en minoría votaron en el acuerdo plenario del caso.
Por lo expuesto, estimando inaplicable la doctrina sentada en el punto n° 1) del referido acuerdo plenario, pero teniendo en consideración que no se ha llevado a cabo la audiencia prevista en el artículo 293 del C.P.P.N., adhiero a la postulación de mi distinguido colega de revocar la resolución del a quo que dispuso no conceder la suspensión del juicio a prueba, supeditando la concesión del beneficio a las resultas de la audiencia mencionada.
Es en virtud del acuerdo arribado que el Tribunal RESUELVE:
- REVOCAR la resolución del a quo que dispuso no conceder la suspensión del juicio a prueba respecto de Manuel Martín Contrera, debiendo el Juez de primera instancia proceder de acuerdo a lo ordenado en los considerandos (artículo 445 y ccs. del C.P.P.N.).
Regístrese, hágase saber a la Fiscalía de Cámara y remítase a la anterior instancia a fin de que se realicen las notificaciones a las que hubiera lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envío."
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