Cámara CyC de San Isidro, Sala I. Cosa Juzgada írrita

Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I

Marticorena, Roberto R. c. Lazo, Ruderik M. P. • 27/06/1989 

Publicado en: LA LEY 1991-B , 261 

Cita online: AR/JUR/819/1989

Voces

Sumarios

1. 1 - - Puede existir fraude en un proceso válido o puede tratarse de un proceso fraudulento; en éste no sólo una etapa o acto del mismo es ilegítimo, sino que todo él es falso o simulado y cuenta con la complicidad de ambas partes en perjuicio de un tercero.

2. 2 - - Antes de anular una sentencia o un proceso, hay que ponderar detenidamente las consecuencias, porque el pleito es cosa grave, que cuesta desazón, tiempo y dinero. La nulidad se declara sólo en casos extremos, máxime cuando se trata de invalidar una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

3. 3 - - Para probar la simulación de un acto por terceros debe existir ante todo una "causa simulandi", es decir una razón o motivo que la explique. Si la prueba fuere dudosa, el juzgador debe decidirse por la validez del acto impugnado.

4. 4 - - Ante la existencia de dos sentencias que consagran derechos excluyentes de igual jerarquía, procede la promoción de una acción para que se declare la preferencia de uno u otro.

5. 5 - - La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada tiene eficacia directa respecto de las cuestiones sometidas y resueltas por el juzgador; pero puede tener también consecuencias indirectas, afectando otra relación jurídica distinta a la decidida y de la cual es titular un tercero o las mismas partes principales. Finalmente la sentencia puede tener un efecto de mero hecho con relación a los derechos de un tercero.

6. 6 - - Los efectos indirectos o reflejos de una sentencia no pueden perjudicar los derechos de terceros, cuando estos derechos son de la misma entidad que el debatido en el juicio e incompatibles con lo decidido.

7. 7 - - La cosa juzgada no puede considerarse un instituto absolutamente rígido e inmerso en principios inmutables, por lo que cabe la posibilidad de revocarla en razón del interés de terceros perjudicados. (Voto de la minoría).

8. 8 - - El fraude y la simulación a través del proceso están dirigidos al juez para complicarlo en la expedición de una sentencia y especialmente a los terceros, que se habrán de perjudicar por las consecuencias patrimoniales que de esa sentencia así lograda se han de seguir. (Voto de la minoría).

9. 9 - - El proceso fraudulento o aparente importa la utilización de las formas procesales para constituir válidamente un negocio jurídico; en el proceso simulado, en cambio, se hace juzgar un estado jurídico que las mismas partes reputan y reconocen como insincero e inexistente. El común denominador es siempre el perjuicio que sufren los terceros. (Voto de la minoría).

10. 10 - - Si por haber acaecido el día señalado para la audiencia un paro general, la Suprema Corte de la Provincia suspendió los términos procesales en el ámbito del Poder Judicial, la sanción dispuesta --aun en caso de aceptarse el temperamento de imponer una multa a quien no concurre a una audiencia de conciliación-- no puede tener cabida.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. -- San Isidro, junio 27 de 1989.

1ª ¿Es írrita la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. -- El doctor Arazi dijo:

1. Comenzaré por señalar los antecedentes que dan origen a este proceso: la parte actora y los codemandados Lazo, obtienen, cada uno, distintas sentencias a favor de ellos, ambas firmes, que condenan al codemandado Pukiel a escriturar el mismo lote de terreno. Tales sentencias fueron dictadas en los juicios: "Marticorena, Roberto R. c. Pukiel Nicolás Fabián s/ escrituración-consignación-cobro de pesos" y "Lazo, Ruderik M. P. y/o c. Pukiel, Nicolás F. s. cumplimiento de contrato".

Obviamente no será posible dar cumplimiento a los dos mandatos judiciales porque uno excluye al otro. Por tal circunstancia Roberto R. Marticorena promovió el presente juicio pretendiendo se declare la nulidad de la sentencia dictada en el juicio "Lazo c. Pukiel" y su mejor derecho para obtener la escrituración del inmueble.

El juez de la instancia anterior rechazó la demanda por considerar que no se dan los requisitos para declarar la nulidad requerida y tampoco la preferencia pretendida; esto último porque la sentencia dada en los autos "Lazo c. Pukiel" es de fecha anterior a la dada en el expediente "Marticorena c. Pukiel" y, además, porque --a su criterio-- el actor no acreditó la posesión del lote mientras que los co-demandados sí lo hicieron, con el acta notarial agregada; finalmente porque los co-demandados probaron el pago de impuestos mediante los recibos que agregaron.

El perdedor interpuso recurso de apelación y lo fundó con el escrito de fs. 185/93, contestado con el de fs. 194/7.

Afirma el apelante que el a quo equivocó el "enfoque legal" vinculando la cuestión sometida a su decisión, con la nulidad de la sentencia por vicios o defectos propios de ella y no con el problema del fraude procesal que se invocó como fundamento de la pretensión.

Insiste el recurrente que el vicio denunciado radica en la simulación o fraude del proceso, en el sentido que indica en su escrito. Reitera los hechos que configurarían tal aserto y afirma: "Las presunciones del proceso fraudulento alegadas y suficientemente probadas en su etapa procesal oportuna, revisten a todas luces una gravedad y concordancia incuestionable".

Expresa también el apelante que no es aplicable al caso la máxima "primus in jus primus in tempo" para otorgar preferencia a la sentencia dada con anterioridad. "Ello es así, por cuanto el reconocimiento que se efectúa en la sentencia otorga al ganador un título ejecutivo ("rectius": ejecutorio), pero no modifica la obligación originaria, pues no importa novación ... En consecuencia, deberá estarse a la fecha de los respectivos títulos de compraventa".

Critica el actor las conclusiones del sentenciador relativas a la posesión del bien y al pago de los impuestos y dice que el a quo no tuvo en cuenta la preferencia que le otorga el art. 218 del Cód. Procesal, en razón de haber trabado embargo sobre el bien en litigio con fecha 23/5/85.

Por último, el demandante se agravia por la imposición de la multa incluida en la condena "en virtud (de) que el día 9 de agosto de 1987, fecha en que debía tener lugar la audiencia de conciliación dispuesta de oficio por el a quo, se llevó a cabo un paro de carácter general por cuyo motivo y a fin de superar los inconvenientes producidos se resolvió suspender los términos procesales en todo el ámbito provincial (res. 2588/87)".

2. El proceso fraudulento. El enfoque doctrinario hecho por la actora para accionar por nulidad es correcto. En efecto, puede existir fraude en un proceso válido o puede tratarse, como se alega en el caso, de un proceso fraudulento; en éste no sólo una etapa o acto del mismo es ilegítimo, sino que todo él es falso o simulado y cuenta con la complicidad de ambas partes en perjuicio de un tercero. En tal supuesto quien resulte perjudicado puede obtener la revocación de la sentencia, si prueba colusión de quienes intervinieron en el litigio, tal como lo preveía el art. 474 del Proyecto del Código Civil de Bibiloni y el art. 302 del Proyecto de la Comisión reformadora de 1936.

Para ello, y ante la ausencia de normas especiales que contemplen el caso, se aplicarán los principios generales legislados en la ley de fondo (ver Adolfo E. Parry, "La cosa juzgada írrita", en LA LEY 82-774; Bremberg, A., "Cosa juzgada y daño de terceros", en LA LEY, 79-389 e, incluso, mi nota "Fraude procesal y proceso fraudulento", en LA LEY, 139-1224).

No obstante lo correcto del planteo del actor, en el caso la pretensión no puede prosperar. En primer lugar cabe señalar, como lo hace Colombo, que antes de anular una sentencia o un proceso, hay que ponderar detenidamente las consecuencias, porque el pleito es cosa grave, que cuesta desazón, tiempo y dinero (Colombo, Carlos J. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado", t. I, p. 514, Ed. Abeledo-Perrot, año 1969). Significa esto que la nulidad se declara sólo en casos extremos, máxime cuando se trata de invalidar una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

En segundo lugar reitero lo dicho respecto de la aplicación de las normas del derecho sustancial para decidir acerca del proceso simulado en fraude de tercero. Para probar la simulación de un acto por tercero debe existir, ante todo una "causa simulandi", es decir una razón o motivo que la explique. Habiéndose declarado, con razón, que si la prueba fuere dudosa, el juzgador debe decidirse por la validez del acto impugnado (Borda, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Parte general", t. II, ps. 368 y 372, Ed. Perrot, 1980).

En el caso en examen existen, es cierto, algunos indicios que pueden hacer dudar de la seriedad del juicio atacado; tal la intervención del letrado patrocinante de Pukiel, la falta de mención en la demanda respecto del pago del saldo del precio y la vinculación entre las partes contratantes. El allanamiento del demandado no lo conceptuó importante ya que se produce varios meses después de iniciado el juicio y, en última instancia, tal allanamiento tuvo efectos similares a la rebeldía decretada en el juicio "Marticorena c. Pukiel".

Pero lo que sí es importante para la decisión del caso es que no hay "causa simulandi".

Ello así porque cuando se inició el juicio "Lazo c. Pukiel", el inmueble podía escriturarse a favor de los actores y éstos no tenían por qué promover un proceso simulado con la consecuencia de que hoy, habiendo transcurrido más de cuatro años, tal escrituración no se pudo efectuar. Adviértase que el juicio que se ataca se inició en el mes de diciembre de 1984 y el embargo decretado en autos "Marticorena c. Pukiel" se anotó en mayo de 1985 (ver fs. 34 de estos autos y fs. 17 y 48 de los autos "Lazo c. Pukiel"), no existiendo otro gravamen sobre el bien. Es obvio que antes de simular un proceso de escrituración, la parte estaría en mejores condiciones si lisa y llanamente hubiese obtenido la escritura del inmueble a su favor.

Por ello opino que la sentencia debe ser confirmada en este punto (arts. 954, 955 y conc. Cód. Civil y 163, 375 y concs. Cód. Procesal).

3. El derecho preferente para obtener la escrituración. No me parece decisiva la diferencia de fechas de ambas sentencias condenando a la escrituración, para decidir sobre el derecho preferente de uno u otro acreedor.

Mucho se ha discutido acerca de si la sentencia es meramente declarativa del derecho anteriormente establecido, o si, por el contrario, es creativa de derechos (ver. Couture, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", p. 308, Ed. Depalma, 1966; Calamandrei, Piero, "Estudios sobre el proceso civil", tr. Santiago Sentís Melendo, ps. 369 y sigts., Buenos Aires, 1961; Liebman, Enrico, "Eficacia y autoridad de la sentencia", tr. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1946). Sin embargo, cualquiera sea la postura que se adopte, no es posible desvincular totalmente a la sentencia con el derecho que le dio origen, ya que mediante esa vinculación se podrá determinar los efectos de aquélla.

La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada tiene eficacia directa respecto de las cuestiones sometidas y resueltas por el juzgador; pero puede tener también consecuencias indirectas, afectando otra relación jurídica distinta a la decidida y de la cual es titular un tercero (como en el caso en debate) o las mismas partes principales (por ejemplo la pérdida de la patria potestad como consecuencia de la condena penal del padre).

Finalmente la sentencia puede tener un efecto de mero hecho con relación a los derechos de un tercero (tal el supuesto del acreedor que enfrenta la insolvencia de su deudor como consecuencia del fallo adverso dado en un juicio en el que el primero no fue parte).

Los efectos indirectos o reflejos de una sentencia no pueden perjudicar los derechos de terceros cuando estos derechos son de la misma entidad que el debatido en el juicio e incompatibles con lo decidido (ver Chiovenda, Giuseppe, "Principios de derecho procesal civil", tr. J. Casais y Santaló, Madrid 1968, t. II, vol. I, p. 429).

En el litigio que nos toca resolver el actor alegó un derecho de igual jerarquía al que fue reconocido al demandado. En nada puede verse afectado el primero por la sentencia dada en un juicio en el que no intervino.

Ante la existencia de dos sentencias que consagran derechos excluyentes de igual jerarquía procede la promoción de una acción para que se declare la preferencia de uno u otro. Y eso no puede hacerse sin remontarse a la causa que dio origen a ambos pronunciamientos.

Tres son las cuestiones que trae el actor para pretender una declaración de preferencia, a saber: a) la fecha de los boletos de compraventa; b) la posesión y c) la existencia de un embargo trabado. Veamos cada caso.

a) La fecha del boleto. El boleto firmado por Pukiel a favor de los esposos Lazo tiene fecha 21/5/84, mientras que el firmado a favor de Marticorena está fechado el 20/6/84. Pero como este proceso parece haber reunido todas las complicaciones posibles, el segundo boleto tiene las firmas certificadas por escribano público, habiéndose labrado acta en el libro de requerimientos; mientras que el primero no tiene ningún elemento que le dé "fecha cierta" debiendo estarse, con relación a terceros, a la que surge de la presentación en juicio -- 17/12/84-- (arts. 1034 y 1035, Cód. Civil).

En la postura más favorable para el actor consideramos que su boleto de compraventa tiene fecha cierta, dando así carácter enunciativo a la enumeración que hace el art. 1035 del Cód. Civil (ver "a contrario sensu" SC Buenos Aires, marzo 5-968, LA LEY, 132-915).

A pesar de lo expuesto, ello no beneficia al demandante porque éste confesó que "los esposos Lazo celebraron con el co-demandado un boleto de compraventa con fecha del 21/5/84, adquiriendo el mismo lote de terreno".

Si bien es verdad que Marticorena se refirió a la carencia de fecha cierta de ese boleto, en ningún momento cuestionó la validez de éste, y, como dije, confesó expresamente que efectivamente se celebró el boleto en la fecha indicada. La falta de fecha cierta no se puede alegar sin afirmarse categóricamente que el instrumento fue antedatado.

Podría decirse que el hecho de pedir la anulación de la sentencia, calificando de fraudulento el proceso donde fue dada, significa negar validez al boleto; pero en mi opinión eso no es así ya que en su demanda el actor no atacó el boleto en sí mismo.

Por el contrario es esa parte quien dijo que el codemandado Pukiel vendió dos veces el mismo lote de terreno, aun cuando afirmó que la primera vez lo hizo a su favor y la segunda a los codemandados Lazo. Sin embargo, como lo anticipé, en el escrito de iniciación se refirió de manera expresa a la fecha del boleto firmado con los Lazo, dándola por cierta (art. 421, Cód. Procesal).

b) La posesión. Cuál de los dos compradores obtuvo primero la posesión, es un tema que no se ha logrado dilucidar. El actor trajo un documento privado firmado por Pukiel, del que surgiría que éste le dio la posesión el 20/7/84. Ahora al demandante no le preocupa demasiado que tal documento carezca de fecha cierta y que haya sido desconocido por los demandados. Además los testigos Fabris, Ferri-González, Capino y Molina hicieron algunas referencias a ciertos actos de Marticorena que demostrarían que éste tuvo la posesión del lote, pero González aclaró que lo manifestado lo sabía porque se lo dijo Marticorena, y Capino afirmó que los ocupantes eran Marticorena "y el padre de Fabián" (en evidente alusión al padre del vendedor Fabián Pukiel) y "aclara que esto lo sabe por manifestaciones de las partes". Además esos testimonios se contradicen con los de los testigos propuestos por el demandado.

Por su lado los cónyuges Lazo presentan un testimonio de escritura pública de fecha 29/11/85, del que surge que en esa época Lazo tenía la llave del candado de la puerta que cerraba el lote de terreno, comprobándose en ese acto que "el bien se encuentra libre de intrusos u ocupantes y que los adquirentes tienen la posesión pacífica". En la misma fecha el actor hizo una exposición policial haciendo constar que cuando pretendió ingresar al terreno comprobó que el candado de la puerta de acceso había sido cambiado.

Las contradicciones señaladas y los diversos elementos obrantes en autos no permiten decidir con certeza la prioridad en la posesión del lote, debiendo prescindirse de ello para resolver el pleito (art. 384, Cód. Procesal).

c) La preferencia del primer embargante. El apelante cita un fallo que alude a la traba de una medida precautoria, la que obsta a la buena fe del adquirente. Pero lo cierto es que la compra del lote por parte de los Lazo se hizo antes de la traba del embargo; incluso el juicio de escrituración lo iniciaron con anterioridad.

En cuanto al art. 218 del Cód. Procesal, es inaplicable al caso ya que esta norma no crea un privilegio --no podría hacerlo una disposición procesal-- sino una mera preferencia en el pago que no tiene carácter absoluto porque permite al acreedor, postergado en el cobro de su crédito, pedir el concurso de su deudor, donde las preferencias o prioridades que resultan de los embargos, desaparecen y cada acreedor queda en paridad de situación frente a los de su clase (Podetti, Ramiro J., "Tratado de la tercería", p. 271, 2ª ed., Ed. Ediar, 1971). En el caso se trata de obligaciones excluyentes que no admiten el cumplimiento parcial entre los distintos acreedores y, de aplicarse el art. 218 citado, la norma procesal crearía un verdadero privilegio en favor del primer embargante, que resulta inadmisible.

Sólo la ley sustancial puede crear privilegios (arts. 67, incs. 11, 104, 108 y concs. Constitución Nacional y 3876, Cód. Civil).

Además de todo lo dicho señalo que el ahora actor consintió expresamente una decisión del juez en cuyo juzgado tramitaban los autos "Marticorena c. Pukiel", donde se ordenaba el levantamiento del embargo trabado, a fin de escriturar el bien a favor de los esposos Lazo, en cumplimiento de la sentencia dada en el juicio "Lazo c. Puckiel" (ver. fs. 113 y vta. y 115 de las actuaciones mencionadas en primer término).

La máxima "primus tempore, prior in iure" es aplicable al caso no sólo por las fechas de las respectivas sentencias sino por la de los boletos que dieron origen a ellas. Por ello y las demás razones expuestas precedentemente, voto por la confirmación del fallo apelado también en este tema.

4. La multa. El punto tercero del fallo dado, impuso una multa a la actora, a favor de la contraria, haciendo efectivo un apercibimiento decretado con anterioridad y en razón de no haber concurrido a un audiencia de conciliación fijada para el día 9/12/87.

Siendo que por haber acaecido el día señalado un paro general, la Suprema Corte de esta Provincia suspendió los términos procesales en el ámbito del Poder Judicial, sin perjuicio de la validez de los actos que se hubieran cumplido en esa fecha (res. 2588/87 del 15/12/87 publicada en Acuerdos extraordinarios y resoluciones reglamentarias, año 1987, ps. 2020/1), la sanción dispuesta --aun en caso de aceptarse el temperamento de imponer una multa a quien no concurre a una audiencia de conciliación--no puede tener cabida. Ello así, propicio sea revocada la multa establecida (art. 37, Cód. Procesal). Voto pues por la negativa.

El doctor Montes de Oca, por iguales fundamentos, votó también por la negativa.

El doctor Furst dijo:

1. Los distinguidos colegas que me preceden propician la confirmatoria del decisorio que rechazara la demanda por nulidad de sentencia y tercería de mejor derecho.

Aunque definido el resultado del acuerdo, considero no obstante las ponderables argumentaciones del vocal preopinante, que la sentencia debe revocarse.

Los antecedentes del caso y agravios fueron suficientemente explicitados por el doctor Arazi, remitiéndome en honor a la brevedad a los mismos, puntualizando el suscripto las circunstancias fácticas y jurídicas, que a mi ver, me inducen a aceptar la mayoría de los agravios y consecuentemente, a propiciar la favorable acogida de la acción entablada.

2. Se demanda por vía de acción la nulidad de una sentencia firme, lo que indudablemente significa alterar la cosa juzgada; que no puede considerarse un instituto absolutamente rígido e inmerso en principios inmutables.

Destacados autores se han mostrado partidarios sin ninguna clase de hesitación, por la revocación de la cosa juzgada, claro está en cuanto existan los elementos que hagan a la procedencia de la acción deducida mediante un proceso autónomo.

En este aspecto Couture, en sus "Fundamentos del derecho procesal", p. 386, párr. 244, expresa, aunque refiriéndose a la legislación uruguaya que: "Una acción rescisoria de un juicio nulo ha tenido siempre consagración bajo distintas formas en el derecho positivo... Y para casos excepcionales de fraude, dolo o colusión, debe conceptuarse concedida y no negada una acción revocatoria dirigida a obtener la invalidación de los actos ilícitos, cubiertos de formas procesales, realizados en perjuicio de terceros que no han litigado".

Con mayor amplitud en: "La acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta ("LA LEY", 16- 104, Sec. Doctrina), entre otros conceptos so pesando las argumentaciones para la posibilidad de anular o no la cosa juzgada manifiesta". "Sostiene que ni uno ni otro extremo podrán facilitar la labor del investigador. Sólo una razonable casuística librada en todo caso a la prudencia del juez, permitirá no crear una coraza invulnerable al fraude, ni una tiranía de la cosa juzgada".

Adolfo Parry, siguiendo los lineamientos del maestro uruguayo Couture, admite la posibilidad del ejercicio de la acción de nulidad revocatoria de la cosa juzgada írrita expresando: "Para su procedencia basta con acudir a la vasta teoría que recuerda que ciertos principios generales del derecho no necesitan formulación expresa porque son del derecho mismo, sin los cuales no habría igualdad ni seguridad ni justicia. La consagración del fraude, es el desprestigio máximo y la negación del derecho, fuente incesante de descontento en el pueblo y burla a la ley" (conf. LA LEY, t. 82, Sec. Doctr., p. 743, "La cosa juzgada írrita"). Coincide con lo expuesto la opinión de Roberto O. Berizonce expuesta en su libro "La nulidad en el proceso".

3. Establecida la posibilidad de revocar la cosa juzgada en razón del interés de terceros perjudicados, es menester precisar los principios que integran la acción.

Qué es el proceso fraudulento --se preguntaba Couture--, sino un negocio fraudulento realizado con instrumentos procesales, citando a continuación varios casos para expresar concretamente: "Sólo diferencias de forma y no de fondo existen entre esos casos. Una envoltura de carácter procesal preparada casi siempre con la finalidad de asegurar la eficacia del fraude, separa una situación de otra" (conf. artículo citado, LA LEY, 16- 104, Sec. Doctrina).

El fraude y la simulación a través del proceso están dirigidos al juez para complicarlo en la expedición de una sentencia y especialmente a los terceros, que se habrán de perjudicar por las consecuencias patrimoniales que de esa sentencia así lograda se han de seguir. El proceso fraudulento o aparente importa la utilización de las formas procesales para constituir válidamente un negocio jurídico, en el proceso simulado, en cambio, se hace juzgar un estado jurídico que las mismas partes reputan y reconocen como insincero e inexistente (conf. Safontás S. P.; "Fraude procesal", Rev. Col. de Abogados La Plata, núm. 11, 491). El común denominador es siempre el perjuicio que sufren los terceros. El fraude y la simulación suelen aparecer confundidos en la práctica y también en la doctrina. La simulación en sentido lato sería el género del que el fraude sería sólo una especie.

Con mayor sutileza (Mosset Iturraspe en "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", p. 30), distingue entre proceso aparente, fraudulento, fiduciario y por último simulado.

En esta distinción conviene rescatar las características del proceso fiduciario, en virtud del cual las partes quieren obtener un resultado jurídico tratándose de un medio empleado por las partes para obtener un resultado al que la ley no presta forma adecuada o que prohíbe terminantemente, siendo indudable que en el proceso fiduciario debe existir "causa fiduciae", la desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico perseguido por las partes (Mosset Iturraspe, op. citatus).

4. Dentro de los conceptos enunciados y en la apreciación de las constancias que surgen de los autos "Lazo, Ruderik, M. P. c. Pukiel, Nicolás F. s/ cumplimiento de contrato", considero que so capa de un proceso colusorio, doloso, se ha pretendido convalidar un negocio jurídico, léase compraventa instrumentado en un boleto, que por su endeblez y ante la existencia de otro boleto, éste podía restar eficacia jurídica al primero, lo que en principio está poniendo al descubierto la "causa fiduciae" o "simulandi".

Analizaré diversos hechos y circunstancias que fueran puntualizados en los agravios del recurrente y que estimo son conducentes para obtener la revocación de la sentencia.

El boleto glosado a fs. 12 de los autos "Lazo c. Pukiel" constituyó la pieza documental que sirviera de base para el dictado de la sentencia de fs. 36. Hasta su agregación el mismo carecía de fecha cierta; recién la adquiere cuando el mismo fue presentado en juicio (art. 1035, Cód. Civil) el 17/12/84, ya que antes, aun después de reconocidos, no prueba contra terceros o contra sucesores por título singular; la verdad de la fecha expresada en ellos (art. 1034, Cód. Civil). Por el contrario, a fs. 10 de los autos "Marticorena c. Pukiel" obra el boleto suscripto entre las partes el 20/7/84, que en virtud de la certificación y constancia en el libro de requerimientos del escribano actuante, adquiere fecha cierta con oponibilidad a terceros, lo que conlleva a establecer temporáneamente la realización del negocio jurídico sin mengua del boleto con fecha anterior, cuya certeza en la fecha de su realización merece reparos no sólo en este aspecto, sino en el contenido del mismo por más que se admita efectuado dentro de la autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civil), trasuntan cláusulas que no se compadecen con un negocio jurídico serio y razonable, sino más bien preparado para un proceso con las características del impugnado.

Señalaré la forma de pago de la totalidad del precio en veintinueve cuotas, sin interés y reajuste alguno, realizándose la escritura con hipoteca ante escribano que designa el comprador, en contraposición de la costumbre y normas que indican que en tales circunstancias el escribano lo designa el vendedor. Resulta significativo que ante un proceso inflacionario con antecedentes de magnitud como el del año 1974 y el actual se realice una operación de compraventa mediante un precio en veintinueve cuotas sin interés ni indexación, tal como expresamente lo estipula el boleto. Si bien no se trata de establecer la verosimilitud del boleto en cuestión, lo expuesto adquiere relevancia ante el allanamiento incondicionado del demandado Pukiel en los autos promovidos por Lazo, puesto, que va de suyo, con dicho allanamiento convalida procesalmente mediante sentencia un boleto de características especiales.

La demanda obrante en los autos "Lazo c. Pukiel s/ escrituración" reviste peculiares circunstancias, habida cuenta que se fundamenta en la negativa del accionado a percibir las cuotas, pero no se demanda por consignación ni se ofrece cumplir con el pago del precio; pese a lo cual el demandado se allana reconociendo la pretensión de lo actores, sin ningún condicionamiento. Además no existe concordancia entre el boleto de fs. 12 y los recibos acompañados, cuyos importes no coinciden con el monto de las cuotas, en especial el de fs. 2 que consigna una cuota de $a 12.000 el 15/5/84, cuando el boleto recién aparece firmado el 21/5/84. En las condiciones apuntadas, el allanamiento del demandado configura el acto clave entre otros, para perfeccionar bajo el manto intocable de la cosa juzgada un fraude en perjuicio de terceros.

Adviértase la distinta postura procesal que adopta el vendedor en los juicios que por escrituración fuera demandado, y cuyos efectos jurídicos difieren. Con el allanamiento de fs. 27 de los autos "Lazo c. Pukiel", el demandado se sometió al pedido de la actora, mediante una declaración de voluntad expresa dando así satisfacción a lo requerido en la demanda total o parcialmente, importando ello la renuncia a continuar sosteniendo una pretensión de fondo, reconociendo la pretensión de la contraria lo que releva al juzgador de estudiar los hechos y el derecho mas no le exime de su obligación de dictar sentencia (Alsina, "Tratado de derecho procesal", vol. II, p. 141, 1ª edición).

En el juicio que promoviera Marticorena a Pukiel por escrituración, a fs. 80, es declarado rebelde (art. 59, Cód. Procesal), lo que no autoriza, a diferencia de lo que ocurre mediando allanamiento, a que se pueda tener por reconocidos los hechos por parte del rebelde y a que el actor quede liberado, como ocurrió en el precitado juicio, de la carga de probar las circunstancias fácticas en que apoyó su pretensión, ello en concordancia con lo dispuesto por el art. 60 del Cód. Procesal que determina que la rebeldía no alterará la secuela regular del proceso, lo que significa que deben cumplirse las etapas y trámites del proceso y dictar sentencia según el mérito de la causa y lo establecido por el art. 354 inc. 1ª del Cód. Procesal. Ambos procesos conducirían en sus alternativas a sendas sentencias de escrituración.

Se advierte así el dispar comportamiento del demandado Pukiel, que en un juicio contesta la acción con un allanamiento total y en el otro se llama a silencio, lo que determina agotar toda la secuela del proceso sumario.

5. Puntualiza el apelante la intervención del doctor Sergio A. Gabrielli como abogado de Pukiel en la sucesión de su padre y la intervención de este profesional como letrado en el juicio que el matrimonio Lazo le promoviera a Pukiel, por escrituración, concluyendo después de enumerar las distintas intervenciones del citado profesional en los citados juicios que es abogado de los Pukiel y de los Lazo, quienes fueran demandantes en el juicio de escrituración.

Esta actuación profesional, cuyo valoramiento ético no corresponde tratar en el presente juicio, no puede desecharse en relación a este proceso como elemento fuertemente presuncional de una connivencia, a la que debe agregarse el ingrediente afectivo que surge del juicio de tutela, agregado por cuerda, y que también patrocina el doctor Sergio A. Gabrielli, debiendo ponerse de resalto que pendiente el trámite de la tutela (ver pedido desglose fs. 42 del 6/6/84) el reciente mayor de edad Pukiel (nacido el 4/3/63) aparece suscribiendo el boleto de compraventa el 21/5/84 --en las condiciones y forma a las que me refiriera-- con quienes pudieron ser sus tutores, los que admiten haber tratado a Pukiel como hijo.

6. El decisorio recurrido se apoya entre otras argumentaciones en la fecha anterior de la sentencia obtenida por Lazo en los autos promovidos contra Pukiel en relación a la dictada en el juicio que el aquí actor iniciara contra Pukiel.

A mi ver, la fecha anterior en la sentencia no puede constituir elemento válido para una prioridad, ya que ello depende de diversas circunstancias procesales, que no hacen a la verosimilitud del derecho, máxime que como se expresa, ambos procesos tuvieron alternativas distintas que llevaron a que en uno de ellos --se dictara sentencia con anterioridad al otro--.

En este sentido y al margen de la colusión o connivencia que señalara, es menester analizar este hecho en base a la apreciación que se desprende del art. 3269 del Cód. Civil, aplicable analógicamente, que establece que: "Cuando una persona ha contratado en diversas épocas con varias personas la obligación de transmitirle sus derechos sobre una misma cosa, la persona que primero ha sido puesta en posesión de la cosa es preferida en la ejecución del contrato a las otras, aunque su título sea más reciente, con tal que haya tenido buena fe cuando la cosa le fue entregada".

Acorde con las probanzas arrimadas me inclino a aceptar que la posesión del inmueble en cuestión fue detentada en principio por el actor, no solamente por los testimonios de fs. 11, 112, 130, 131, 131 vta., los que analizados en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 456, Cód. Procesal), me persuaden que el actor obtuvo la posesión con anterioridad a los demandados, al margen del documento glosado a fs. 2, mediante el cual en julio de 1984 el accionado Pukiel, entrega al actor la posesión del lote, cuya autenticidad en su contenido y firma corresponde tener en cuenta atento lo dispuesto por el art. 59 y fs. 354 inc. 1ª del Cód. Procesal (rebeldía de Pukiel, fs. 80) de quien precisamente emanara dicho documento. Por otra parte, las actitudes de los codemandados Lazo no se compadecen con la anterior posesión alegada por ellos y no se explica si por documento de fs. 78 del 17/4/85 Pukiel les otorgaba la posesión del inmueble (autos "Marticorena c. Pukiel" s/ escrituración), el 6/7/85 solicitan la misma (fs. 42 de los autos "Lazo c. Pukiel s/ escrituración") culminando con el acta notarial del 29/11/85 en un acto de pretendida ratificación de la posesión; que se contrapone con la exposición policial realizada por el actor el mismo día.

La argumentación del recurrente en cuanto al derecho acordado al primer embargante la misma no constituye agravio válido remitiéndome en tal sentido a los fundamentos expuestos por el doctor Arazi como vocal preopinante.

7. Estimo a la luz de lo merituado que la cosa juzgada en el caso la sentencia dictada en los autos: "Lazo, Ruderik, M. P. c. Pukiel, Nicolás F. s/ cumplimiento de contrato", corresponde a una decisión recaída en un proceso aparente, mediante fraude en sentido genérico, razón por la cual corresponde declararla nula e inoponible al actor.

Compartiendo plenamente lo votado por los colegas que me preceden en el voto con relación a la multa impuesta, propicio la revocación del punto 3ª del fallo apelado.

Consecuentemente con lo expuesto, voto por la afirmativa, debiendo revocarse íntegramente la sentencia apelada.

2ª cuestión. -- El doctor Arazi dijo:

Dado la forma en que ha quedado resuelta la cuestión precedente, corresponde confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide, revocándola en lo atinente al tema de la multa, la que se deja sin efecto. Las costas, propongo imponerlas al apelante vencido (art. 68, Cód. Procesal).

Los doctores Montes de Oca y Furst, por iguales consideraciones, votaron en el mismo sentido.

En el acuerdo que antecede ha quedado resuelto por mayoría que la sentencia apelada no es írrita.

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto decide, revocándola en lo atinente al tema de la multa, la que se deja sin efecto. Las costas se imponen al apelante vencido (art. 68 Cód. Procesal). --Roland Arazi. -- Alberto H. Montes de Oca. --Juan Furst. (Sec.: Alejandro Lesser).