Condiciones para la admisibilidad del hecho sobreviniente en el proceso civil
De
los Santos, Mabel Alicia
Publicado en: LA LEY 2003-F , 1309
Sumario: SUMARIO: I. El hecho sobreviniente y su vinculación con el
principio de congruencia. - II. El principio de congruencia. - III. Planos en
que se verifica la incongruencia. - IV. La flexibilización del principio de
congruencia y las condiciones del debido proceso adjetivo. - V. La congruencia
con el material fáctico. Su flexibilización: el "factum superviens".
- VI. Algunas precisiones respecto de la admisibilidad del hecho sobreviniente.
I. El hecho sobreviniente y su
vinculación con el principio de congruencia
Constituye
una derivación del sistema básicamente dispositivo del proceso civil y del
principio consecuente de congruencia, que el material fáctico deba ser
suministrado primordialmente por las partes mediante la carga de la afirmación;
no obstante lo expuesto existen excepciones a esta regla general, alguna de las
cuales configuran lo que ha dado en llamarse la "flexibilización del
principio de congruencia"(1) o
"extensión" del referido principio (2).
En ese orden cabe recordar que si bien el
principio dispositivo prevalece en el proceso civil y el inquisitivo en materia
penal, ni en materia civil existe disponibilidad absoluta, ni en materia penal
indisponibilidad absoluta. Los fines del Derecho Procesal vinculados a estos
tipos procesales han servido para que se identifique el tipo procesal
dispositivo con la privatización y el tipo procesal inquisitivo con la
publicización. En el tipo procesal dispositivo predomina la voluntad de las
partes, quienes no solamente fijan y determinan el objeto litigioso y aportan el
material de conocimiento, sino que también tienen el poder de impedir que el
juez exceda los límites fijados a la controversia por la voluntad de las
mismas. Por su lado, el tipo procesal inquisitivo impone el dominio de la
actividad procesal al magistrado, quien no solamente dirige e impulsa el
proceso, sino también promueve su iniciación y realiza los actos de
investigación tendientes a la asunción del material de conocimiento.
Ahora bien,
los regímenes procesales civiles vigentes en el país si bien son básicamente
dispositivos contienen regulaciones inherentes al sistema inquisitivo, que se
verifica en las normas que promueven el activismo judicial. Se trata
fundamentalmente de disposiciones legales que atribuyen a los jueces poderes o
facultades para esclarecer los hechos controvertidos, intentar la conciliación
o reprimir inconductas procesales con la finalidad de asegurar la eficacia de
la intervención jurisdiccional y la operatividad efectiva del derecho
sustancial. De estos "poderes-deberes" del juez (3) o
"deberes y facultades ordenatorias e instructorias" como las denomina
genéricamente el art. 36 del C.P.N. reformado por la ley 25.488 (Adla, LXI-E,
5468), el que es objeto de mayores reparos por quienes postulan un sistema
dispositivo puro es precisamente la iniciativa probatoria del juez y sus
facultades con relación al contenido del proceso.
Sin embargo
y tal como con clarividencia señalaba Esclapez con relación a los reparos
opuestos a la iniciativa probatoria del juez, el peligro no reside en que el
juez exceda sus funciones esclarecedoras, sino en que no las ejercite en la
oportunidad que le señala la ley, vale decir, que por exceso de trabajo,
formación, comodidad o indiferencia no haga uso de estas atribuciones cuando la
situación del pleito lo exige (4).
Más recientemente ha señalado el maestro Morello la importancia del rol
protagónico del juez, la flexibilización de los principios procesales y la
actualización de los criterios de hermenéutica para liberar al proceso civil de
estériles chalecos de fuerza, de manera que por su intermedio adquiera
verdadera operatividad del derecho de fondo (5).
Ahora bien, en el régimen del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación las excepciones al principio dispositivo son
básicamente las siguientes:
a) En cuanto al trámite del proceso: La
potestad para proceder "ex officio" en la consideración de algunas
cuestiones, tales como el pronunciamiento sobre su propia competencia, sobre
los presupuestos de admisibilidad de los actos procesales, para declarar
nulidades de oficio cuando se hayan omitido actos esenciales, entre otras.
b) Con relación a la prueba: los poderes del
juez relativos a la dirección del proceso y contemplados como deberes y
facultades de los jueces (arts. 34 a 37, C.P.N.), especialmente las normas
relativas a las denominadas medidas para mejor proveer que prevé el art. 36
inc. 4° del C.P.C. y las facultades del juez respecto de la producción de cada
medio de prueba que autorizan su actuación oficiosa para esclarecer los hechos
controvertidos (ver arts. 364, 438, 452, 473, 479 del C.P.C.).
c) Con respecto a los hechos: La posibilidad
de pronunciarse sobre hechos constitutivos, modificativos o extintivos
producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque
no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos que establece el
art. 163 inc. 6° del C.P.N. y que constituye el objeto específico de este
trabajo.
d) Con relación a ciertos procesos
"especiales" (por la naturaleza del derecho sustancial involucrado):
d.1) En los procesos de familia
-especialmente en el juicio de insania- tanto en la iniciación como en el
impulso del proceso y en las facultades investigativas del juez se advierte la
preponderancia del sistema inquisitivo.
d.2) En los procesos de contenido
económico-social (laborales y concursales) la finalidad tuitiva (del trabajador
o de la paridad de los acreedores) también determina fuertes notas
inquisitoriales que se reflejan en la investigación oficiosa y en la
posibilidad de resolver "ultra petita".
En síntesis, existen normas que imponen el
activismo judicial para determinados actos del proceso o para determinados
procesos y que forman parte de sistemas procesales civiles básicamente
dispositivos. La finalidad de tales normas radica en la necesidad de asegurar
la eficacia del proceso, facilitando la actuación del derecho sustancial.
Se entiende
por activismo judicial, conforme Marcel Storme (6),
el rol del juez que va más allá de la concepción esbozada por Montesquieu:
"cet être inanimé qui est la bouche qui prononce la loi"(7).
Pero, como señalara Couture en unas conferencias dictadas en la Facultad de
Derecho de París en la primavera de 1949, "el juez no puede ser la boca
que pronuncia las palabras de la ley, porque la ley no tiene la posibilidad
material de pronunciar todas las palabras del derecho; la ley procede sobre la
base de ciertas simplificaciones esquemáticas y la vida presenta diariamente
problemas que no han podido entrar en la imaginación del legislador..."(8).
De allí la relevancia del activismo judicial (9) y
de rol integrador de la interpretación judicial para alcanzar soluciones justas
que aseguren la paz social.
II. El principio de congruencia
Se trata de
un principio derivado del principio dispositivo y lo definiremos, siguiendo a
Peyrano (10),
como la exigencia de que medie identidad entre la materia, partes y hechos de
una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional
que la dirima. Vale decir que la congruencia debe verificarse en tres planos:
los sujetos del proceso, los hechos y el objeto del juicio (la pretensión o
pretensiones deducidas). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
consagra el principio de congruencia en los arts. 34 inc. 4°, 163 inc. 6° y
164.
Resulta
evidente la conexión existente entre la congruencia y el principio dispositivo,
pues si éste supone el señorío pleno de las partes sobre el proceso, el mismo
se perdería si se permitiera al órgano jurisdiccional que, v.g. sopesara hechos
no alegados por los litigantes o concediera cosas no reclamadas (11).
Ahora bien, desde otro punto de mira es
evidente también la íntima vinculación entre la congruencia y la garantía de la
defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional -en adelante C.N.-) habida
cuenta de que si no se respetaran los términos de la pretensión, excediendo su
objeto, involucrando en la litis a quien no ha sido parte o introduciendo
hechos que no han sido materia de debate (y defensa) podría conculcarse la
referida garantía tan cara al debido proceso adjetivo ("due process of
law").
Sin embargo ello no es siempre así en todos
los casos y, en determinadas situaciones excepcionales corresponde acordar
rango prevaleciente a un principio (o a alguna garantía) sobre otras para hacer
eficaz la tutela jurisdiccional. Precisamente las excepciones legisladas al
principio de congruencia tienen por finalidad suministrar instrumentos al juez
para la correcta armonización de los principios y garantías vinculados al
debido proceso.
III. Planos en que se verifica la
incongruencia
Existe en
una sentencia incongruencia subjetiva cuando la decisión jurisdiccional condena
a quienes no son parte juntamente con quienes sí lo son (incongruencia
subjetiva por exceso), u olvida condenar a quien corresponde hacerlo tanto como
los incluidos en el fallo (incongruencia subjetiva por defecto) o condena a una
persona distinta de la demandada (incongruencia mixta) (12).
Se verifica incongruencia objetiva cuando
existe un desajuste entre las pretensiones formuladas en la demanda o
reconvención y la decisión jurisdiccional que las dirime. En ese orden de ideas
se configura incongruencia objetiva por exceso y, por consiguiente, resolución
"ultra petita" cuando el órgano jurisdiccional concede más de lo
reclamado.
La incongruencia será por defecto y dará
lugar a una resolución "citra petita" si omite pronunciarse sobre
alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio. La
incongruencia objetiva será mixta si se combinan ambos defectos en el
pronunciamiento judicial.
Hay incongruencia objetiva "extra
petita" cuando el órgano jurisdiccional otorga algo que no ha sido
solicitado por las partes, vale decir, cuando no mediando pretensión se formula
un pronunciamiento sobre un derecho y se condena a una prestación no requerida.
Finalmente existe incongruencia respecto del
material fáctico cuando la sentencia de refiere a hechos no planteados por las
partes (por exceso), cuando omite la consideración de hechos esenciales y
probados (por defecto) y cuando se resuelve una cuestión distinta (mixta).
La
incongruencia como vicio de la sentencia permite su revisión a través de los
recursos de aclaratoria (art. 166 inc. 2° C.P.N.) y ordinario de nulidad (art.
253 C.P.N.) ínsito en el de apelación. La jurisprudencia ha establecido que
constituyen irregularidades o vicios que pueden afectar la validez de las
resoluciones judiciales en sí mismas y autorizan la procedencia del recurso de
nulidad: a) la omisión de pronunciamiento sobre cuestiones esenciales (o
incongruencia objetiva "citra petita") (13),
b)" el pronunciamiento sobre cuestiones no planteadas o articuladas
extemporáneamente (incongruencia objetiva "extra petita") (14) y
c) en general la incongruencia (subjetiva, objetiva o fáctica) con las
pretensiones del actor, en tanto el vicio no sea subsanable por vía de la
apelación (15).
Los vicios
antes apuntados constituyen también causales de arbitrariedad de las sentencias
a los fines de la procedencia del recurso extraordinario federal por ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y conforme la jurisprudencia de ese Alto
Tribunal (16).
Finalmente
cabe puntualizar que existe incongruencia en las sentencias dictadas por las
Cámaras de Apelaciones cuando no se respetan dos expresiones del principio
dispositivo en materia recursiva, a saber: la que resume el aforismo
"tantum devolutum quantum appellatum" y la prohibición de la
"reformatio in peius". También en apelación, como expresara
gráficamente Calamandrei(17) "el
nuevo examen del juez de segundo grado se ejercita sólo en cuanto las partes lo
provoquen con su gravamen; en apelación, lo mismo que en primer grado, la
mirada del juez se halla limitada, por decirlo así, por la mirilla del
principio dispositivo y no está en condiciones de ver sino lo que las partes
colocan dentro del campo visual contemplado desde esta estrecha abertura."
IV. La flexibilización del principio
de congruencia y las condiciones del debido proceso adjetivo
Los aspectos que constituyen condiciones del
debido proceso adjetivo revisten los tres jerarquía constitucional: 1) que
medie imparcialidad e independencia de los jueces, condición que se vincula con
el principio procesal de igualdad de las partes en el litigio (art. 16 C.N.),
2) que todo litigante tenga oportunidad adecuada de defensa y prueba (art. 18
C.N.), vinculado al principio de contradicción y 3) que la intervención
jurisdiccional asegure la tutela judicial efectiva en tiempo útil, condición
abarcativa del principio de economía procesal (arts. 8, Convención Americana de
Derechos Humanos y 75 inc. 22, C.N.).
Sobre las
dos primeras condiciones del debido proceso media coincidencia general entre
los autores que distinguen los principios procesales o "principios
esenciales" de los "sistemas" o principios de técnica
constructiva, entendiendo que los primeros son las reglas básicas sin las
cuales no existe debido proceso. En cuanto a la "garantía de la tutela
efectiva", la misma es de incorporación constitucional más reciente y
responde a las últimas tendencias del Derecho Procesal Constitucional (cf. art.
6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos, art. 8 del Pacto de San José de
Costa Rica y art. 15 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires). La referida
garantía no sólo se encuentra estrechamente vinculada al principio de economía
procesal y los principios de celeridad, concentración, eventualidad y
saneamiento derivados sino que constituye un principio armonizador de los dos
antes citados, de manera que la interpretación de la norma procesal favorezca
la operatividad efectiva del derecho sustancial (como enuncia el art. 14 del
Código General del Proceso uruguayo y el título preliminar del proyecto de
Código para la Provincia de Buenos Aires de Morello, Arazi, Kaminker y Eisner).
Así lo ha entendido en reiterados fallos la Corte Suprema de Justicia
Nacional (18).
En la enunciación de las condiciones del
debido proceso y su vinculación con los principios procesales entiendo que no
corresponde incluir a la congruencia pues la misma admite excepciones y en
muchos casos debe flexibilizarse para asegurar la "tutela efectiva en
tiempo útil" a que aludiéramos precedentemente. Sin embargo no puede
negarse que su relevante jerarquía deriva de la estrecha vinculación entre este
principio procesal y el principio de bilateralidad (o garantía constitucional
de la defensa en juicio) pues si la cuestión o los hechos no han sido materia
de debate, prueba y contralor por la contraria, el juez afectaría la garantía
de la defensa al pronunciarse sobre cuestiones o sobre hechos ajenos al
proceso.
De lo expuesto se colige que toda
flexibilización del principio de congruencia tanto respecto de los sujetos, del
objeto del proceso o de los hechos sólo es admisible en el litigio judicial si
no se afecta con ello alguna de las condiciones del debido proceso antes
enumeradas, vale decir, la defensa en juicio, la igualdad de las partes o la
tutela efectiva en tiempo oportuno.
Por razones
de economía procesal la jurisprudencia anterior a la sanción de la ley 17454
admitía la excepción a la congruencia material de la sentencia que consagró el
art. 163 inc. 6°, último párrafo, del C.P.N. respecto de los hechos (19) y
los trabajos precursores en la doctrina nacional de Clemente A. Díaz, Augusto
M. Morello y Carlos J. Colombo (20) respecto
de los referidos "hechos que consolidan o extinguen derechos durante el
curso del proceso y que no han sido invocados como hechos nuevos" llamados
"hechos sobrevinientes", esbozaban estos límites al subordinar su
admisión a que "no se lesionen los postulados de certeza, orden o
seguridad".
V. La congruencia con el material
fáctico. Su flexibilización: El "factum superviens"
Analizamos precedentemente que la congruencia
entre lo pretendido y lo resuelto en la sentencia se verifica en tres planos:
los sujetos, el objeto de la pretensión y los hechos afirmados.
Existe sin
embargo un aspecto de la sentencia que roza la congruencia respecto del objeto
de la pretensión y de los hechos, me refiero a la aplicación del principio
"iura curia novit" conforme el cual corresponde al juez calificar la
relación sustancial y determinar las normas que la rigen de manera que puede
prescindir de la fundamentación jurídica efectuada por las partes o resolver en
contra de la opinión de estas últimas. Conforme este principio el juez puede
aplicar el derecho no alegado por las partes o erróneamente invocado y puede
también cambiar el punto de vista jurídico, vale decir, la calificación o
encuadre de la relación jurídica. Ahora bien, el cambio en el encuadre jurídico
tiene como límite que ello no altere los hechos afirmados por el justiciable y
no innove sobre los requisitos de la acción (21),
expresiones que tienen por finalidad, en definitiva, el preservar la garantía
de la defensa en juicio.
En cuanto al estricto ámbito de los hechos es
sabido que el objeto de la prueba son los hechos afirmados por las partes y
controvertidos, que sean conducentes a la pretensión o a la defensa. Vale decir
que, como principio general, los hechos no afirmados por las partes no
constituyen objeto de la prueba ni de consideración en la sentencia.
Sin embargo se admite como excepción la
prueba del hecho no afirmado en el Código Procesal de la Nación cuando
establece que "La sentencia podrá hacer mérito de los hechos
constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación
del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados
oportunamente como hechos nuevos" (cfr. art. 163 inc. 6°, último párrafo,
Cód. Procesal). El fundamento de la norma estriba en razones de economía
procesal y de eficacia de la sentencia que, sin embargo, en la praxis judicial
son muchas veces soslayadas incurriendo en excesos formales.
Analicemos el ámbito de la norma:
1) Constituye una "potestad" no
discrecional del juez:
Se ha
legislado la excepción como una facultad del juzgador en el sentido de los
poder-deberes (22) que
prevé el régimen procesal, vale decir, no consiste en una facultad discrecional
sino en una potestad que debe ejercer el magistrado cuando se configuran las
circunstancias previstas por la norma y que se correlaciona con los
"deberes" legislados en el art. 34 inc. 5° y con los "deberes y
facultades ordenatorias e instructorias" que consagra el art. 36 del
Código Procesal. Vale decir, si con posterioridad a la oportunidad para invocar
hechos nuevos en el proceso (hasta cinco días después de notificada la
audiencia preliminar: art. 365 C.P.N.) sucede un hecho constitutivo,
modificativo o extintivo de la cuestión que se ventila en el proceso y queda
probado en los autos, el juez deberá hacer mérito del mismo en la sentencia
pues así se lo impone el art. 34 inc. 5° e) del Código Procesal y su deber
genérico de asegurar la eficacia del debate y dictar sentencias
"actuales".
La hipótesis prevista por la ley permite la
consideración oficiosa en la sentencia de algún hecho distinto de los invocados
en los escritos de constitución del proceso, que resulta de la producción de
las pruebas (vg.: el agravamiento del estado de salud de la víctima de un
accidente de tránsito que se incorpora a través de la práctica de la pericia
médica y que modifica esencialmente la entidad del daño y la naturaleza de la
incapacidad que padece). Por supuesto en estos casos de actuación oficiosa
habrá bilateralidad en la incorporación de este hecho al litigio pues la
contraria tiene la posibilidad de ejercer el contralor de la prueba conforme
las normas vigentes.
2) Sin embargo también las partes también
pueden invocar hechos que consolidan o extinguen los derechos litigiosos
durante el curso del proceso:
Así como la
alteración oportuna de algunos de los elementos del proceso (sujetos, objeto o
causa) no supone una variación o cambio de demanda, tampoco la invocación de un
hecho que consolide, modifique o extinga el derecho que fundamenta la
pretensión o la excepción (23).
Si el hecho invocado con posterioridad al plazo para introducir hechos nuevos
resulta relevante por su incidencia en la relación procesal, previo traslado
con la contraria, el tribunal debe admitirlo previa comprobación de que no
afecta la igualdad, el derecho de defensa, ni el principio de economía procesal
(vgr. con una prueba engorrosa cuando todas están producidas). Generalmente se
tratará de un hecho que resulte de una prueba documental o de fácil y breve
comprobación. Interesa destacar para resolver sobre la admisibilidad de los
hechos que consolidan o extinguen los derechos litigiosos durante el proceso la
importancia de asegurar la bilateralidad previa a su admisión (cuando son
invocados por alguna de las partes) y en el control de la prueba respectiva.
3) Requisitos para la admisión del hecho
sobreviniente:
a) Cuando es meritado oficiosamente por el
juzgador en los términos que establece el art. 163 inc. 6° del C.P.C., en tal
caso el juez debe evaluar que en la incorporación del hecho en el proceso haya
existido bilateralidad y contralor por las partes.
b) Cuando fuere invocado por alguna de las
partes es imprescindible escuchar a la contraria previo a resolver su admisión
pues el planteo constituye técnicamente un incidente (cf. art. 180 C.P.C.). La
parte al invocarlo debe ofrecer el medio de prueba que lo acredita (cf. art.
178 C.P.C.).
c) Si es menester producir alguna diligencia
probatoria -porque el hecho no resulta de un documento ni de pruebas ya
incorporadas-, debe respetarse la bilateralidad en el trámite de la prueba a
realizar.
d) El hecho invocado como sobreviniente no
puede haber sido provocado unilateralmente por la parte.
Si el hecho
hubiera sido producido por voluntad de la propia parte que lo invoca resulta
evidente que dicha parte ha violado la prohibición legal implícita de alterar
los hechos que constituyen materia del litigio y que dimana de los deberes de
lealtad, probidad y buena fe que impone el régimen procesal (24).
De manera que la transgresión de ese deber no puede acarrearle beneficio alguno
en el proceso.
Asimismo,
cuando el hecho es provocado por la parte, ello importa en la generalidad de
los casos un intento por variar las pretensiones deducidas o el título del
reclamo ("causa petendi"), lo que resulta inadmisible pues afectaría
la garantía de la defensa en juicio (25).
VI. Algunas precisiones respecto de la
admisibilidad del hecho sobreviniente
La
flexibilización del principio de congruencia que en trabajos anteriores (26) he
conceptualizado como necesaria para evitar incurrir en "excesos
rituales" que afecten la garantía del debido proceso, tiene su expresión
-con relación a los hechos del proceso- en la norma que legisla la
admisibilidad del hecho sobreviniente. Sin embargo la excesiva latitud de la
regulación legal, al no establecer las pautas a que está condicionada la
incorporación de tales hechos, lleva a la necesidad de destacar las siguientes
conclusiones a la luz del ordenamiento procesal en su conjunto:
1) No se
trata de una facultad discrecional sino de una potestad que el juez debe
ejercitar cuando se configuran las circunstancias que lo hacen necesario. En
ese sentido se orienta la reforma de la ley 25.488 al titular a las otrora
"facultades ordenatorias e instructorias" del juez que regula el art.
36 del C.P.N. como "deberes y facultades ordenatorias e instructorias",
excluyendo el concepto de facultades "discrecionales" del juzgador y
poniendo punto final a algunos debates sobre el tema (27).
2) Los hechos pueden resultar de la prueba y
ser considerados oficiosamente por el juez al sentenciar o pueden ser
introducidos por las partes. En tal caso para su admisión será menester
escuchar previamente a la contraria.
3) En todos los casos el hecho sobreviniente
es inadmisible si en el proceso de incorporación del mismo a la litis no se ha
respetado la garantía de la defensa en juicio (bilateralidad en su admisión y
en la prueba del hecho).
4) Tampoco es admisible si constituye un
hecho provocado unilateralmente por la parte que lo invoca.
5) En todos los casos debe procurarse no
afectar con su incorporación a la litis el principio de economía procesal que
constituye el fundamento de la admisión del "factum superviens". En
ese orden de ideas no es admisible que la prueba que lo sustente requiera
trámites costosos o prolongados pues de lo contrario podrían favorecerse
conductas dilatorias y la mala fe en detrimento de los deberes que impone al
juzgador el art. 34 inc. 5 "d" y "e" del C.P.C.
Señalaba
Couture que "...la ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones
esquemáticas y la vida presenta diariamente problemas que no han podido entrar
en la imaginación del legislador, de manera que cuando la ley cae en el
silencio...ese silencio está poblado de voces..."(28).
He tratado de compendiar en este trabajo los parámetros para la admisibilidad
del hecho sobreviniente a la luz de los principios generales y de la normativa
procesal en su conjunto para suplir la amplitud de la regulación legal sobre la
incorporación del hecho sobreviniente en el proceso civil. Se trata de
exteriorizar una "voz" interpretativa -en la metáfora de Couture- de
un instituto procesal algo olvidado en la práctica, pero de relevancia a la
hora de obtener el mayor rendimiento posible del proceso judicial con el
dictado de sentencias que tengan en cuenta la situación "actual" de
los hechos conducentes.
Especial para La Ley. Derechos reservados
(ley 11.723)
(1) DE
LOS SANTOS, Mabel, "Los valores en el proceso civil actual y la
consecuente necesidad de reformular los principios procesales", JA,
2000-I-7572. Ver en particular p. 757: "Flexibilización del principio de
congruencia".
(2) DÍAZ,
Clemente A., "Instituciones de Derecho Procesal", Parte General, t.
I, p. 351, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968.
(3) "Poder-deberes"
los denomina DÍAZ, Clemente A. en su obra "Instituciones..." citada,
t. II, vol. A, p. 210.
(4) ESCLAPEZ,
Julio, "Los tres principios rectores del nuevo Código Procesal de la
Nación y de la Provincia", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
N° 22, p. 16.
(6) STORME, Marcel, "Role
and status of the judiciary as a state power", en "Essays on
transnational and comparative civil procedure" ("Scritti sul diritto
processuale civile transnazionale e comparato") a cura di F. Carpi, M.A.
Lupoi, p. 42, Torino , 2001.
(9) Señala
Storme que el origen de la expresión "activismo judicial" puede
encontrarse en la Corte Suprema de Justicia Norteamericana, que ha sido calificada
como "activista". El activismo judicial ha sido definido por Mc. Dowell (in
the "Oxford Companion to the Supreme Court of de United States",
1992, p. 454) como
(13) Debe
tratarse de cuestión esencial sometida al juzgador (cfr. Cám. Civ. y Com.
Morón, sala 2ª, 25/02/93, "Conapro S.A. c. Etchart, Luis M. y otro",
JA, 1993-IV-370). En ese sentido se ha resuelto que "la omisión de
considerar una defensa no es causal de nulidad, toda vez que la subsanación
pueda lograrse a través de la actuación de la apelación, máxime si la omisión
no se refiere a cuestión esencial (cfr. Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 17/5/89,
"García c. Basile S.A.", La Ley, 1989-D, 68; DJ, 1989-2-783.
(14) CNCiv.,
sala A, 03/04/89, "Alvello Hernández de Montes c. Canal 13 Río de la Plata
T.V. y otro", JA, 1989-II-519. Allí se estableció que "una sentencia
incongruente es una sentencia viciada y de la gravedad de su falta de
adecuación a las peticiones de las partes dependerá la sanción de nulidad o la
posibilidad de su reparación por vía de apelación. La sentencia que vulnere el
principio dispositivo implícito, apartándose de las pretensiones del actor,
sería pasible de nulidad."
(15) DE
LOS SANTOS, Mabel, "El recurso de nulidad", Revista de Derecho
Procesal, N° 3, Recursos t. II, p. 189/213.
(16) CARRIÓ,
Genaro, "Recurso extraordinario por sentencia arbitraria" cita: 1) No
decidir cuestiones planteadas (oportunamente introducidas y decisivas), (Fallos
254:51) y 2) Decidir cuestiones no planteadas (Fallos 237:328).
(17) CALAMANDREI,
Piero, "Apuntes sobre la reformatio in peius" en "Estudios sobre
el proceso civil", trad. Santiago Sentís Melendo, p. 301, Omeba, Buenos
Aires, 1961.
(19) Ver
CS, 24/06/64, Fallos 259:76, CNCiv., sala A, 23/04/1963, LA LEY, 112-8; JA,
1963-V-426, sala B, 04/08/59, LA LEY, 97-227, entre otros.
(20) DÍAZ,
Clemente A., "Instituciones...", t. II-A, p. 232 con cita de MORELLO,
A. M., "Hechos que consolidan o extinguen los derechos litigiosos durante
el desarrollo del proceso: sus efectos en la sentencia", JA, 1960-VI-373 y
COLOMBO, C. J., "Código Procesal...", t. II, p. 46.
(22) Clemente
A. Díaz denominaba a estas atribuciones judiciales "poder-deberes",
(ob. cit., t. II-A, p. 251).
(23) FENOCHIETTO,
Carlos E., "Código Procesal...", t. I, p. 600, N° 23: "Los
hechos sobrevinientes y su influencia en la sentencia", Astrea, 1999.
(24) PEYRANO,
Jorge W., "Acerca de la prohibición legal implícita de alterar el estado
de la cosa o derecho materia del litigio", ED, 163-859.
(25) Así
se ha resuelto en los autos "Schapire c. Argentores", 28/03/1003
-Juzgado Nac. Civil N° 67- al establecer que "La norma del art. 163 inc.
6°, segundo párrafo, del C.P.C. antes citada ha receptado la doctrina del
"jure superveniens" que, no obstante que la sentencia declarativa
tiene efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda, faculta al
juez a considerar los aludidos hechos sobrevinientes que sin variar las
pretensiones deducidas han consolidado o extinguido el derecho aplicable (cfr.
CNCiv., sala E, 30/11/75, LA LEY, 1976-B, 276 y CNCiv., sala F, 27/10/80, JA,
1981-III-642). Sin embargo ese hecho producido por la propia parte actora luego
de contestada la demanda y que ha alterado las circunstancias fácticas
existentes de manera unilateral, no puede ser aceptado pues importa admitir una
modificación del planteo originario formulado en la demanda en cuanto a la
"causa petendi", ha sido producido con la evidente finalidad de
evitar que prospere la defensa de ausencia de legitimación activa y su admisión
podría afectar seriamente la garantía de la defensa en juicio del
demandado".
(26) DE
LOS SANTOS, Mabel, "Los valores en el proceso civil actual..."
citado, JA, 2000-I-7572. Ver en particular p. 757: "Flexibilización del
principio de congruencia" y los casos analizados que evidencian que una
interpretación rígida conduce a excesos formales en detrimento de un servicio
de justicia eficaz.
(27) Corresponde
coincidir en este aspecto con lo expresado por el maestro Lino Palacio en su
libro "La reforma procesal civil", Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2002,
p. 39, cuando destaca que la eventual conducta del juez en esos casos no es
imperativa de modo absoluto pues se halla supeditada a "las concretas
circunstancias y a la índole de la causa". Sin embargo no cabe duda que en
los casos concretos en que se reúnen los requisitos indicados en este trabajo,
el hecho sobreviniente debe ser admitido para evitar incurrir en excesos
rituales incompatibles con un adecuado servicio de justicia.
(28) COUTURE,
Eduardo J., "Introducción al estudio del proceso civil", p. 70,
Depalma, Buenos Aires, 1988.
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