Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza Ferreira, Alfredo Pascual c. Leiva López, Juan Angel • 13/11/2009

Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Ferreira, Alfredo Pascual c. Leiva López, Juan Angel • 13/11/2009 

Publicado en: , Exclusivo Doctrina Judicial Online; 

Cita online: AR/JUR/53327/2009

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Sumarios

1.  1 - En las medidas de tutela anticipada lo que se busca es obtener un resultado –generalmente parcial- que en realidad está contenido en la pretensión ejercida en un proceso en trámite, por lo que en definitiva para su procedencia es necesario exigir la acreditación de los requisitos de las medidas cautelares, pero con mayor intensidad.

TEXTO COMPLETO:

Mendoza, 13 de noviembre de 2009.

Y VISTOS:

Los presentes autos arriba intitulados llamados para resolver a fs.159

Y CONSIDERANDO:

I. Que a fs. 125 el actor deduce recurso de apelación contra la resolución que deniega la medida peticionada en esta pieza separada.

En su memorial de fs. 131/134 se agravia en esencia por cuanto en la resolución impugnada se ha considerado que no se ha acreditado, con los certificados médicos acompañados como prueba, un perjuicio irreparable ni que las prácticas de rehabilitación -que el actor pretende sean solventadas anticipadamente por los deman-dados- deban ser realizadas con urgencia o en forma inmediata.

Señala el apelado que si bien la Sra. Juez argumentó que el certificado extendido por el Dr. Cornejo se realizó cinco meses después del accidente y que el ex-pedido por el Dr. Segura no acredita urgencia, en primer lugar éste último va precedido de la palabra URGENTE y en segundo lugar si bien el del Dr. Cornejo fue emitido cin-co meses después, ello se ha debido a que el actor pudo realizar 10 sesiones de fisiotera-pia a través de su obra social (PAMI) pero que esta institución no cubre sino una canti-dad de sesiones como la expuesta y por ello los médicos se limitan a esa cantidad, de-biendo luego emitir nuevas indicaciones. Agrega que PAMI tampoco cubre fisioterapia en piletas de natación pero que ello se debe a una deficiente prestación del servicio por parte de la entidad y no a la falta de necesidad de la práctica recomendada o a la falta de gravedad de sus lesiones.

Agrega que la medida cautelar solicitada aliviaría al menos los padeci-mientos físicos que sufre y que no le permiten trabajar, siendo que además mejorará el pronóstico de una probable incapacidad que recaerá en ese caso sobre la Compañía de Seguros.

Se refiere a la función preventiva del derecho de daños y cita jurispru-dencia.

A fs. 141/142 la citada en garantía Triunfo Coop. de Seguros Ltda.. con-testa el recurso deducido solicitando su rechazo por las razones que doy por reproduci-das en mérito a la brevedad.

II. En primer lugar corresponde aclarar que lo que se reclama en estos autos no es una medida autosatisfactiva como la denomina el actor, sino una tutela anti-cipada, tal como correctamente la califica la compañía de seguros.

Las medidas autosatisfactivas tienen de común con aquellas y las medi-das cautelares el ser procesos urgentes, pero a diferencia de la tutela anticipada consti-tuyen casos excepcionales en los que es necesario obtener prontamente la satisfacción de una pretensión que no ha sido incluida -ni los será- en un proceso determinado sino que se agota en sí misma y es irreversible.

Esa diferencia es importante por cuanto en las medidas de tutela antici-pada lo que se busca es obtener un resultado -generalmente parcial- que en realidad está contenido en la pretensión ejercida en un proceso en trámite, por lo que en definitiva para su procedencia es necesario exigir la acreditación de los requisitos de las medidas cautelares, pero con mayor intensidad. Es más, la cuestión supone una excepción al principio general de las medidas cautelares que no pueden agotar (aunque sea parcial-mente) el objeto del proceso) y por ello tiene dicho la C.S.J.N. que, por tratarse de " una decisión excepcional, que altera el estado de derecho o de hecho existente al tiempo de su dictado y, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos de admisibi-lidad" ( CS, noviembre 23-1995: "Grinbank, Daniel E. c. Estado nacional", Fallos 318:2431 -IMP, 1996-A, 1217-.)

Cuando como en el caso de autos se trata del derecho a la salud, la anticipación de la tutela jurisdiccional tiene por fin evitar que un proceso jurisdiccio-nal que puede insumir un prolongado tiempo impida el aseguramiento de un derecho fundamental de los seres humanos amparado por la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 ) y con ello se malogre la directriz de "afianzar la justicia", también establecida co-mo principio en sentido amplio en nuestra Carta Magna.

Ahora bien, para el despacho de las medidas de tutela anticipada debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del sujeto que la requiere, la concurren-cia de un derecho probable o justificado y - dada su provisionalidad- que el bien antici-pado por la resolución sea susceptible de restitución si la medida de tutela anticipada es derogada, o si bien no es confirmada por el propio resultado del proceso, esto por cuanto la anticipación no debe producir efectos irreparables en la sentencia definitiva. (este último requisito debe procurarse por la aplicación analógica de la ley de transito de la Nación que prescribe la obligación de la aseguradora del transportista de hacerse cargo en forma inmediata de los gastos terapéuticos urgentes, sin perjuicio de su eventual de-recho a la repetición).

La demostración del perjuicio irreparable es esencial, toda vez que lo que permite anticipar ciertos efectos sustanciales de la sentencia final -como una solución interina y provisoria- es la finalidad de evitar un daño o su agravamiento mien-tras aquella se dicta. En efecto, la tutela anticipada se encuentran enderezada a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en forma irreparable o lo que es lo mismo, que podría tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia final.

Por ello, la prueba sobre tal extremo debe producir convicción plena de que, en el caso concreto del derecho a la salud, la lesión debe tratarse en forma inmediata, sin esperar a la sentencia a fin de evitar un daño mayor o un agravamiento, y que la víctima o no está en condiciones de ser asistido por su obra social, o no tiene los medios para hacerlo, o bien tiene solvencia suficiente para restituir a la demandada o aseguradora lo que hubiere recibido con la medida anticipatorio, si ésta resultara, al con-cluir el proceso, haber sido pedida sin derecho .

En el caso de autos el actor no ha acreditado mínimamente este presupuesto in-dispensable, toda vez que en primer lugar, los certificados médicos que acompañó, habiendo sido desconocidos por su contraria- no fueron reconocidos ni en esta pieza separada ni en el proceso principal. Tampoco ha acreditado mediante prueba fehaciente su historia clínica, ni las lesiones que sufre, ni las razones que hacen indispensable y urgente los tratamientos de fisioterapia que solicita, todo lo que podría en forma efectiva haber realizado, sea por prueba instrumental debidamente reconocida, informativa, peri-cial o testimonial, aquí o en el proceso principal, el que mientras tanto ha transcurrido produciéndose más prueba sobre la mecánica del accidente y las circunstancias persona-les del actor que sobre las secuelas dañosa para su salud que haya producido el acciden-te.

Tampoco el actor ha demostrado por ningún medio que PAMI no le provea estos tratamientos..

Siendo ello así, los argumentos decisivos utilizados por la Sra. Juez de Primera Instancia aparecen como estrictamente ajustados a las constancias de la causa, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

II. Que en cuanto a las costas deben imponerse a la parte actora recurrente por resultar vencida (art. 36 del C.P.C.)

Por lo dicho, el Tribunal

RESUELVE:

I. Desestimar el recurso de apelación deducido a fs. 125 y en consecuencia confirmar la resolución recaída a fs.116/118 de fecha 12 de diciembre de 2008.

II. Imponer las costas a la parte actora recurrente.

III. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se determinen en primera ins-tancia.

Notifíquese y bajen.

Se deja constancia que la resolución precedente se emite sólo con la firma de dos ministros por estar vacante el cargo correspondiente al Dr. Julio Cesar Garrigós quien se ha acogido a los beneficios jubilatorios, todo ello conforme lo permite el art.141 inci-so II párrafo segundo del C.P.C. Secretaría 13 de noviembre de 2009.