domingo, 16 de septiembre de 2012

La tutela anticipada de evidencia. Peyrano, Jorge W.




La tutela anticipada de evidencia
Peyrano, Jorge W.
  
Publicado en: LA LEY 02/05/2011, 1

"El despacho favorable de una tutela anticipada de evidencia estaría sometido a exigencias y ritos: demostración de que resulta “evidente”  que le asistiría razón al requirente de una tutela anticipada de este tipo."
Prosiguiendo con la tarea de difundir en nuestro medio la novedad doctrinaria del epígrafe, nos ocuparemos seguidamente de estudiar más detenidamente ciertos pormenores de la tutela anticipada de evidencia. No es ésta la primera vez que tratamos el asunto, (1) pero aquí lo haremos, principalmente, desde un enfoque operativo.

Ante todo, cabe recordar que la tutela anticipada de evidencia es una institución afín con la tutela anticipada de urgencia. El Anteproyecto del nuevo Código Procesal Civil de Brasil, (2) las regula de manera conexa y en lugares próximos. Sucede que mientras en la primera es el factor "evidencia" (entendida como una fortísima verosimilitud, superior inclusive a la que se reclama en el caso de tutela anticipada de urgencia, del fundamento de la pretensión contenida en la demanda correspondiente) el que asume el papel preponderante para legitimar el dictado de una sentencia de manera provisoria que satisface, total o parcialmente, lo pretendido por la actora (o reconviniente), quedando lo percibido sujeto a eventuales repeticiones si es que la sentencia final resultara adversa al beneficiario de la tutela anticipada de evidencia del caso; en la tutela anticipada de urgencia el papel principal lo cumple la "urgencia" interpretada como una situación que aqueja al requirente y que lo expone a sufrir un perjuicio de entidad distinta y mayor que el representado por el hecho de tener que soportar las molestias y gravámenes propios de la demora que acarrea la sustanciación de cualquier litigio. (3) Pensamos que el aval que respalda a ambas instituciones es de nivel constitucional, y no es otro que el plástico principio de tutela judicial efectiva; consignado en muchas convenciones internacionales signadas por la Argentina que en la actualidad poseen fuerza de normativa constitucional.

Sí, como hemos dicho, las dos tutelas anticipadas reseñadas resultan ser parientes próximos, lícito es considerar que sus despachos favorables se encuentran sometidos a recaudos casi idénticos. Corresponde señalar que a partir del precedente "Camacho Acosta"(4) y de otros pronunciamientos recaídos en materia de tutela anticipada de urgencia, (5) se ha consolidado que deben cumplirse ciertos requisitos (6) para el despacho positivo de una tutela anticipada de urgencia, que, por lo arriba expresado, se deben traspolar al ámbito de la tutela anticipada de evidencia.

Sentado todo lo anterior, diremos, entonces, que el despacho favorable de una tutela anticipada de evidencia estaría sometido a las siguientes exigencias y ritos: a) demostración de que resulta "evidente" que le asistiría razón al requirente de una tutela anticipada de este tipo. Ello se logra no sólo mediante la acreditación de una fuerte verosimilitud del derecho invocado, sino también gracias a que el peticionante compruebe que el caso se encuentra incurso en alguna de las causales preestablecidas para reforzar el grado de verosimilitud del planteo del requirente. Ya hemos tenido ocasión (7) de reseñar algunas: a) existencia de jurisprudencia vinculante u obligatoria que defina la materia debatida, b) existencia de precedentes reiterados y sostenidos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se hubieran pronunciado inequívocamente sobre los derechos debatidos. c) existencia de una causa de puro Derecho y respecto de la cual militan precedentes judiciales de grado y doctrinarios recibidos, que tornan indudablemente predecible el desenlace del litigio; d) un accionar de la demandada signado por el abuso del derecho de defensa y el palmario propósito de retardar maliciosamente la marcha del procedimiento.

A dicha enumeración podría agregarse otra causal: el supuesto de la manifiesta inconsistencia del responde de la demanda, tal y como alguna vez se propusiera. (8)

Además, el requirente deberá prestar contracautela efectiva para asegurar la eventual restitución de lo percibido a título de tutela anticipada. Al igual que lo que acontece en materia de tutela anticipada de urgencia, en la de evidencia lo usual será que el órgano jurisdiccional acuerde una tutela parcial y no total.

Al igual, también, de lo que ocurre con su pariente próxima, la tutela anticipada de evidencia reclama sustanciación; es decir, oír al destinatario de ella antes de que el órgano jurisdiccional se pronuncie. (9)

Asimismo, barruntamos que si se demorara la sanción de normas legales destinadas a regular la institución que nos ocupa (repárese en que "Camacho Acosta" fue dictado hace ya varios años y todavía son excepcionales los casos de los Códigos Procesales Civiles de La Pampa y de San Juan que disciplinan expresamente la tutela anticipada de urgencia), será la medida cautelar innovativa una vía posible para motorizar requerimientos de despacho de tutelas anticipadas de evidencia.

Si bien se mira, se nota el marcado paralelismo existente entre ambas instituciones; diferenciándose tan sólo en que la tutela anticipada de evidencia no reclama la demostración de urgencia, lo que explica que en aquélla se exija un más acentuado grado de fumus boni iuris aportado por la demostración de que el caso se encuentra incurso en alguna de las causales preestablecidas referidas.

Ahora bien y precisando todavía más: ¿cómo distinguir una verdadera tutela anticipada de otras formas de tutela con las que, a veces, aquélla se confunde? La tutela anticipada siempre presupone el dictado de una sentencia condenatoria provisoria que se emite a pesar de no haberse completado la sustanciación del proceso respectivo. (10) Dicha resolución es provisoria porque puede ser confirmada, dejada sin efecto o modificada por la resolución de mérito final que se emite una vez finiquitada la tramitación del procedimiento correspondiente. Se distingue así, nítidamente, de la tutela satisfactiva porque en el seno de ésta la resolución dictada —previa sustanciación o no— satisface ya mismo al pretensor y no existe la incertidumbre de una decisión ulterior que pueda revocarla, modificarla o privarla de efectos. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que la solución satisfactiva pueda ser dejada sin efecto merced a las resultas de alguna impugnación, pero no como consecuencia de una sentencia posterior emitida después de completado el trámite. Toda tutela anticipada implica que ha mediado un pronunciamiento provisorio antes de ser completada la tramitación de una causa. Cuando, en cambio, se presta una tutela satisfactiva no falta completar procedimiento alguno. Debe recordarse que la tutela satisfactiva es una tutela de urgencia y como tal reclama la concurrencia de ésta. (11)

La tutela inmediata, en vez, es la que se otorga —generalmente con respaldo legal— derechamente y sin sustanciación alguna; satisfaciendo así prestamente lo pretendido por el requirente, pero sin que sea menester demostrar urgencia alguna. Un ejemplo típico de tutela inmediata lo proporciona el supuesto de la exhibición de la contabilidad social. Sobre el particular se ha dicho que: "El artículo 55 de la Ley de Sociedades Comerciales permite que los socios puedan examinar los libros y papeles sociales y recabar informes del administrador, salvo en las sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada que tengan órgano de fiscalización. Con frecuencia los administradores no permiten a los socios el ejercicio del expresado derecho y en consecuencia estos últimos podrán requerir al tribunal para que arbitre las medidas para lograr tal acceso". (12) Igualmente el artículo 1696 del Código Civil dispone algo análogo respecto de las sociedades civiles. Los códigos procesales civiles suelen incorporar la regulación del mencionado tipo de tutela inmediata. (13)

Tutela anticipada (de urgencia o de evidencia), tutela satisfactiva y tutela inmediata: son tres realidades diferentes que no merecen ser tratadas promiscuamente.

Más allá de los aspectos operativos tratados que presenta la tutela anticipada de evidencia y del análisis de los recaudos requeridos para su despacho favorable, nos encontramos con otro costado interesante que aportaría su adopción. Como si estuviéramos esperando a Godot, seguimos aguardando una legislación en materia de procesos colectivos puesto que "Halabi", (14) a nuestro juicio, todavía no ha pasado de ser un muestrario de buenas intenciones no incorporadas a la praxis. Es más: abrigamos fuertes y fundadas dudas acerca de que alguna vez los llamados "procesos colectivos" adquieran en nuestro medio la importancia y seriedad que revisten en otras latitudes. Plurales circunstancias, entre las que destacan las sempiternas dudas locales que se experimentan respecto de actuaciones judiciales (en cuyo seno, habitualmente se ventilan asuntos de grandes connotaciones económicas) que involucran un elevado grado de discrecionalidad judicial (v.gr., acerca de quien inviste en la especie la "representación adecuada") nos mueven a pensar que será difícil la internalización de los procesos colectivos en los hábitos forenses argentinos. Ello, amén de que avizoramos que su eventual funcionamiento será motivo de una multiplicación de incidencias y planteos (v.gr. relacionadas con el tema de la legitimación y con los alcances de la cosa juzgada) que podrían redundar en que el principio de economía procesal al que pretenden homenajear los llamados procesos colectivos pueda, en los hechos, resultar traicionado. De todos modos y hasta tanto la adopción plena de tales mecanismos se concrete en nuestro medio, la tutela anticipada de evidencia podría —por ejemplo, en materia previsional— posibilitar que el requirente no deba aguardar la sustanciación íntegra de un juicio cuyo desenlace favorable ya se conoce para así, al menos, obtener algo de lo que muy justamente reclama. (15) Vaya a título de digresión decir que también los mecanismos de las denominadas acciones repetitivas del derecho brasileño —que no presuponen un conjunto de pretensiones unificadas en la figura de un proceso colectivo— persiguen un ideal de economía procesal tratándose de una pluralidad de pretensiones hechas valer y sustanciadas individualmente y vinculadas entre sí porque en ellas se esgrimen iguales argumentos fácticos y jurídicos. Aparentemente, la aplicación de dichos mecanismos suscitaría un cúmulo de interrogantes y problemas prácticos menor que los derivados de la instrumentación de los procesos colectivos.

Volviendo a nuestro discurso central, señalamos que la tutela anticipada de evidencia ya está con nosotros. Su ideario se ha puesto en marcha y esperamos que el crisma de lo legal o el arrojo de jueces con coraje civil le insuflen vientos favorables que la inercia —tan frecuente en materia jurídica— intentarán, seguramente, disipar. De tal guisa, a quien le "asiste la razón", no le será menester aguardar pacientemente una sustanciación que ineludiblemente se coronará con una sentencia que le será favorable.



Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) PEYRANO, Jorge W., "El dictado de disposiciones anticipadas. El factor evidencia", en LA LEY, 16 de marzo de 2011, p. 1.

(2) Aludimos al artículo 285 del Anteproyecto del nuevo Código Procesal Civil del Brasil, que ya tiene estado parlamentario.

(3) PEYRANO, Jorge W., "La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa", en "Medida Innovativa", obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe, 2003, Rubinzal Culzoni, p. 33: "mientras el periculum in mora observa la relación procesal, su connatural insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y así pasar al trámite de ejecución y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado, el periculum in damni implica algo distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe alguna situación colateral a la relación litigiosa que viene a aquejar al actor a punto tal que se encuentre justificado otorgar incontinenti algo o parte de la pretensión de mérito porque en caso contrario el proceso respectivo no será "efectivo".

(4) Conf. Revista de Derecho Procesal Nº 1, Rubinzal Culzoni, p. 385 y ss.

(5) PEYRANO, Jorge W., "Escolio sobre los leading cases cordobés y platense en materia de tutela anticipada", en "Nuevas apostillas procesales", Santa Fe 2003, Panamericana, p. 163 y ss.

(6) PEYRANO, Jorge W., "Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada", en "Nuevas tácticas procesales", Buenos Aires 2010, Nova Tesis, p. 159 y ss.

(7) Vide trabajo citado en nota 1.

(8) CARBONE, Carlos, "Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio", en "Sentencia anticipada", obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe, 2000, Rubinzal Culzoni, p. 141. Este autor, en el trabajo citado, se refiere precursoramente al factor "evidencia" como posible acelerador de los tiempos propios de los procesos de conocimiento amplios, y ello sin que necesariamente concurra "urgencia".

(9) PEYRANO, Jorge W., "Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada" p. 163: "La doctrina autoral es proclive a propiciar que se conceda al destinatario de una tutela anticipada la chance de ser oída antes de su emisión".

(10) CARBONE, Carlos, ob. cit. pássim.

(11) BARBERIO, Sergio, "La medida autosatisfactiva", Santa Fe, 2006, Panamericana, p. 33.

(12) SILBERSTEIN, Ricardo, "Algunas aplicaciones de las medidas autosatisfactivas en el Derecho societario argentino", en "Medidas Autosatisfactivas", obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe, 1999, Rubinzal Culzoni, p. 529.

(13) Así, el artículo 781 del C.P.N. que reza: "El derecho del socio para examinar los libros de la sociedad se hará efectivo, sin sustanciación, con la sola presentación del contrato, decretándose las medidas necesarias si correspondiere. El juez podrá requerir el cumplimiento de los recaudos necesarios para establecer la vigencia de aquél. La resolución será irrecurrible". Comenta dicha disposición Jorge Kielmanovich en su "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado" 2ª edición, Buenos Aires 2005, LexisNexis, Abeledo Perrot, t. 2, p. 1230, en los siguientes términos: "Sabido es que en la sociedad civil, reza el art. 1696, C. Civ., la prohibición legal o convencional de injerencia de los socios en la administración de la sociedad, no priva que cualquiera de ellos examine el estado de los negocios sociales y exija a ese fin la presentación de los libros, documentos y papeles, y haga las reclamaciones que juzgue convenientes. Por su parte, y en materia de sociedad comercial, dispone el art. 55 ley 19.550 que salvo en las sociedades por acciones y en las de responsabilidad limitada y en las condiciones, en su caso, que señala aquella norma, los socios pueden examinar los libros y papeles sociales. En este orden de ideas, señala el art. 781 Código Procesal, que el derecho del socio para examinar los libros de la sociedad se hará efectivo, sin sustanciación, con la sola presentación del contrato, aunque debiendo señalarse en la petición los libros cuya exhibición en concreto se solicita —sin que sea necesario acreditar que se efectuó el pedido previamente con resultado negativo—, disponiéndose así su examen, en principio en la sede social, y en el horario que señale el juez, pudiendo además decretarse las medidas necesarias a tal fin, como el nombramiento de peritos e incluso el secuestro de la documentación para establecer la vigencia de aquel derecho".

(14) LA LEY, 2009-D, 423.

(15) Conf. trabajo citado en nota 1, p. 2.

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