La tutela anticipada de evidencia
Peyrano, Jorge W.
Publicado en: LA LEY 02/05/2011, 1
"El despacho favorable de una tutela
anticipada de evidencia estaría sometido a exigencias y ritos: demostración de
que resulta “evidente” que le asistiría
razón al requirente de una tutela anticipada de este tipo."
Prosiguiendo con la tarea de difundir en
nuestro medio la novedad doctrinaria del epígrafe, nos ocuparemos seguidamente
de estudiar más detenidamente ciertos pormenores de la tutela anticipada de
evidencia. No es ésta la primera vez que tratamos el asunto, (1) pero aquí lo
haremos, principalmente, desde un enfoque operativo.
Ante todo, cabe recordar que la tutela
anticipada de evidencia es una institución afín con la tutela anticipada de
urgencia. El Anteproyecto del nuevo Código Procesal Civil de Brasil, (2) las
regula de manera conexa y en lugares próximos. Sucede que mientras en la
primera es el factor "evidencia" (entendida como una fortísima
verosimilitud, superior inclusive a la que se reclama en el caso de tutela
anticipada de urgencia, del fundamento de la pretensión contenida en la demanda
correspondiente) el que asume el papel preponderante para legitimar el dictado
de una sentencia de manera provisoria que satisface, total o parcialmente, lo
pretendido por la actora (o reconviniente), quedando lo percibido sujeto a
eventuales repeticiones si es que la sentencia final resultara adversa al
beneficiario de la tutela anticipada de evidencia del caso; en la tutela
anticipada de urgencia el papel principal lo cumple la "urgencia"
interpretada como una situación que aqueja al requirente y que lo expone a
sufrir un perjuicio de entidad distinta y mayor que el representado por el
hecho de tener que soportar las molestias y gravámenes propios de la demora que
acarrea la sustanciación de cualquier litigio. (3) Pensamos que el aval que
respalda a ambas instituciones es de nivel constitucional, y no es otro que el
plástico principio de tutela judicial efectiva; consignado en muchas
convenciones internacionales signadas por la Argentina que en la actualidad
poseen fuerza de normativa constitucional.
Sí, como hemos dicho, las dos tutelas
anticipadas reseñadas resultan ser parientes próximos, lícito es considerar que
sus despachos favorables se encuentran sometidos a recaudos casi idénticos.
Corresponde señalar que a partir del precedente "Camacho Acosta"(4) y
de otros pronunciamientos recaídos en materia de tutela anticipada de urgencia,
(5) se ha consolidado que deben cumplirse ciertos requisitos (6) para el despacho
positivo de una tutela anticipada de urgencia, que, por lo arriba expresado, se
deben traspolar al ámbito de la tutela anticipada de evidencia.
Sentado todo lo anterior, diremos, entonces,
que el despacho favorable de una tutela anticipada de evidencia estaría
sometido a las siguientes exigencias y ritos: a) demostración de que resulta
"evidente" que le asistiría razón al requirente de una tutela
anticipada de este tipo. Ello se logra no sólo mediante la acreditación de una
fuerte verosimilitud del derecho invocado, sino también gracias a que el
peticionante compruebe que el caso se encuentra incurso en alguna de las
causales preestablecidas para reforzar el grado de verosimilitud del planteo
del requirente. Ya hemos tenido ocasión (7) de reseñar algunas: a) existencia
de jurisprudencia vinculante u obligatoria que defina la materia debatida, b)
existencia de precedentes reiterados y sostenidos de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación que se hubieran pronunciado inequívocamente sobre los
derechos debatidos. c) existencia de una causa de puro Derecho y respecto de la
cual militan precedentes judiciales de grado y doctrinarios recibidos, que
tornan indudablemente predecible el desenlace del litigio; d) un accionar de la
demandada signado por el abuso del derecho de defensa y el palmario propósito
de retardar maliciosamente la marcha del procedimiento.
A dicha enumeración podría agregarse otra
causal: el supuesto de la manifiesta inconsistencia del responde de la demanda,
tal y como alguna vez se propusiera. (8)
Además, el requirente deberá prestar
contracautela efectiva para asegurar la eventual restitución de lo percibido a
título de tutela anticipada. Al igual que lo que acontece en materia de tutela
anticipada de urgencia, en la de evidencia lo usual será que el órgano
jurisdiccional acuerde una tutela parcial y no total.
Al igual, también, de lo que ocurre con su
pariente próxima, la tutela anticipada de evidencia reclama sustanciación; es
decir, oír al destinatario de ella antes de que el órgano jurisdiccional se
pronuncie. (9)
Asimismo, barruntamos que si se demorara la
sanción de normas legales destinadas a regular la institución que nos ocupa
(repárese en que "Camacho Acosta" fue dictado hace ya varios años y
todavía son excepcionales los casos de los Códigos Procesales Civiles de La
Pampa y de San Juan que disciplinan expresamente la tutela anticipada de
urgencia), será la medida cautelar innovativa una vía posible para motorizar
requerimientos de despacho de tutelas anticipadas de evidencia.
Si bien se mira, se nota el marcado
paralelismo existente entre ambas instituciones; diferenciándose tan sólo en
que la tutela anticipada de evidencia no reclama la demostración de urgencia,
lo que explica que en aquélla se exija un más acentuado grado de fumus boni
iuris aportado por la demostración de que el caso se encuentra incurso en
alguna de las causales preestablecidas referidas.
Ahora bien y precisando todavía más: ¿cómo
distinguir una verdadera tutela anticipada de otras formas de tutela con las que,
a veces, aquélla se confunde? La tutela anticipada siempre presupone el dictado
de una sentencia condenatoria provisoria que se emite a pesar de no haberse
completado la sustanciación del proceso respectivo. (10) Dicha resolución es
provisoria porque puede ser confirmada, dejada sin efecto o modificada por la
resolución de mérito final que se emite una vez finiquitada la tramitación del
procedimiento correspondiente. Se distingue así, nítidamente, de la tutela
satisfactiva porque en el seno de ésta la resolución dictada —previa
sustanciación o no— satisface ya mismo al pretensor y no existe la
incertidumbre de una decisión ulterior que pueda revocarla, modificarla o
privarla de efectos. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que la solución
satisfactiva pueda ser dejada sin efecto merced a las resultas de alguna
impugnación, pero no como consecuencia de una sentencia posterior emitida
después de completado el trámite. Toda tutela anticipada implica que ha mediado
un pronunciamiento provisorio antes de ser completada la tramitación de una
causa. Cuando, en cambio, se presta una tutela satisfactiva no falta completar
procedimiento alguno. Debe recordarse que la tutela satisfactiva es una tutela
de urgencia y como tal reclama la concurrencia de ésta. (11)
La tutela inmediata, en vez, es la que se
otorga —generalmente con respaldo legal— derechamente y sin sustanciación
alguna; satisfaciendo así prestamente lo pretendido por el requirente, pero sin
que sea menester demostrar urgencia alguna. Un ejemplo típico de tutela
inmediata lo proporciona el supuesto de la exhibición de la contabilidad
social. Sobre el particular se ha dicho que: "El artículo 55 de la Ley de
Sociedades Comerciales permite que los socios puedan examinar los libros y
papeles sociales y recabar informes del administrador, salvo en las sociedades
anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada que tengan órgano de
fiscalización. Con frecuencia los administradores no permiten a los socios el
ejercicio del expresado derecho y en consecuencia estos últimos podrán requerir
al tribunal para que arbitre las medidas para lograr tal acceso". (12)
Igualmente el artículo 1696 del Código Civil dispone algo análogo respecto de
las sociedades civiles. Los códigos procesales civiles suelen incorporar la
regulación del mencionado tipo de tutela inmediata. (13)
Tutela anticipada (de urgencia o de
evidencia), tutela satisfactiva y tutela inmediata: son tres realidades
diferentes que no merecen ser tratadas promiscuamente.
Más allá de los aspectos operativos tratados
que presenta la tutela anticipada de evidencia y del análisis de los recaudos
requeridos para su despacho favorable, nos encontramos con otro costado
interesante que aportaría su adopción. Como si estuviéramos esperando a Godot,
seguimos aguardando una legislación en materia de procesos colectivos puesto
que "Halabi", (14) a nuestro juicio, todavía no ha pasado de ser un
muestrario de buenas intenciones no incorporadas a la praxis. Es más: abrigamos
fuertes y fundadas dudas acerca de que alguna vez los llamados "procesos
colectivos" adquieran en nuestro medio la importancia y seriedad que
revisten en otras latitudes. Plurales circunstancias, entre las que destacan
las sempiternas dudas locales que se experimentan respecto de actuaciones judiciales
(en cuyo seno, habitualmente se ventilan asuntos de grandes connotaciones
económicas) que involucran un elevado grado de discrecionalidad judicial
(v.gr., acerca de quien inviste en la especie la "representación
adecuada") nos mueven a pensar que será difícil la internalización de los
procesos colectivos en los hábitos forenses argentinos. Ello, amén de que
avizoramos que su eventual funcionamiento será motivo de una multiplicación de
incidencias y planteos (v.gr. relacionadas con el tema de la legitimación y con
los alcances de la cosa juzgada) que podrían redundar en que el principio de
economía procesal al que pretenden homenajear los llamados procesos colectivos
pueda, en los hechos, resultar traicionado. De todos modos y hasta tanto la
adopción plena de tales mecanismos se concrete en nuestro medio, la tutela
anticipada de evidencia podría —por ejemplo, en materia previsional—
posibilitar que el requirente no deba aguardar la sustanciación íntegra de un
juicio cuyo desenlace favorable ya se conoce para así, al menos, obtener algo
de lo que muy justamente reclama. (15) Vaya a título de digresión decir que
también los mecanismos de las denominadas acciones repetitivas del derecho
brasileño —que no presuponen un conjunto de pretensiones unificadas en la
figura de un proceso colectivo— persiguen un ideal de economía procesal
tratándose de una pluralidad de pretensiones hechas valer y sustanciadas
individualmente y vinculadas entre sí porque en ellas se esgrimen iguales
argumentos fácticos y jurídicos. Aparentemente, la aplicación de dichos
mecanismos suscitaría un cúmulo de interrogantes y problemas prácticos menor
que los derivados de la instrumentación de los procesos colectivos.
Volviendo a nuestro discurso central,
señalamos que la tutela anticipada de evidencia ya está con nosotros. Su
ideario se ha puesto en marcha y esperamos que el crisma de lo legal o el
arrojo de jueces con coraje civil le insuflen vientos favorables que la inercia
—tan frecuente en materia jurídica— intentarán, seguramente, disipar. De tal
guisa, a quien le "asiste la razón", no le será menester aguardar
pacientemente una sustanciación que ineludiblemente se coronará con una
sentencia que le será favorable.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley
11.723).
(1) PEYRANO, Jorge W., "El dictado de
disposiciones anticipadas. El factor evidencia", en LA LEY, 16 de marzo de
2011, p. 1.
(2) Aludimos al artículo 285 del Anteproyecto
del nuevo Código Procesal Civil del Brasil, que ya tiene estado parlamentario.
(3) PEYRANO, Jorge W., "La palpitante
actualidad de la medida cautelar innovativa", en "Medida
Innovativa", obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de
Rosario, Santa Fe, 2003, Rubinzal Culzoni, p. 33: "mientras el periculum
in mora observa la relación procesal, su connatural insuficiencia para formar
prontamente cosa juzgada y así pasar al trámite de ejecución y la consiguiente
necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado, el
periculum in damni implica algo distinto, porque involucra una mirada para
comprobar si existe alguna situación colateral a la relación litigiosa que
viene a aquejar al actor a punto tal que se encuentre justificado otorgar
incontinenti algo o parte de la pretensión de mérito porque en caso contrario
el proceso respectivo no será "efectivo".
(4) Conf. Revista de Derecho Procesal Nº 1,
Rubinzal Culzoni, p. 385 y ss.
(5) PEYRANO, Jorge W., "Escolio sobre los
leading cases cordobés y platense en materia de tutela anticipada", en
"Nuevas apostillas procesales", Santa Fe 2003, Panamericana, p. 163 y
ss.
(6) PEYRANO, Jorge W., "Tendencias y
proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada", en "Nuevas
tácticas procesales", Buenos Aires 2010, Nova Tesis, p. 159 y ss.
(7) Vide trabajo citado en nota 1.
(8) CARBONE, Carlos, "Los despachos
interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de certeza
suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del
perjuicio", en "Sentencia anticipada", obra colectiva del Ateneo
de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe, 2000, Rubinzal Culzoni, p.
141. Este autor, en el trabajo citado, se refiere precursoramente al factor
"evidencia" como posible acelerador de los tiempos propios de los
procesos de conocimiento amplios, y ello sin que necesariamente concurra
"urgencia".
(9) PEYRANO, Jorge W., "Tendencias y
proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada" p. 163: "La
doctrina autoral es proclive a propiciar que se conceda al destinatario de una
tutela anticipada la chance de ser oída antes de su emisión".
(10)
CARBONE, Carlos, ob. cit. pássim.
(11) BARBERIO, Sergio, "La medida
autosatisfactiva", Santa Fe, 2006, Panamericana, p. 33.
(12) SILBERSTEIN, Ricardo, "Algunas
aplicaciones de las medidas autosatisfactivas en el Derecho societario argentino",
en "Medidas Autosatisfactivas", obra colectiva del Ateneo de Estudios
del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe, 1999, Rubinzal Culzoni, p. 529.
(13) Así, el artículo 781 del C.P.N. que reza:
"El derecho del socio para examinar los libros de la sociedad se hará
efectivo, sin sustanciación, con la sola presentación del contrato,
decretándose las medidas necesarias si correspondiere. El juez podrá requerir
el cumplimiento de los recaudos necesarios para establecer la vigencia de
aquél. La resolución será irrecurrible". Comenta dicha disposición Jorge
Kielmanovich en su "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comentado y Anotado" 2ª edición, Buenos Aires 2005, LexisNexis, Abeledo
Perrot, t. 2, p. 1230, en los siguientes términos: "Sabido es que en la
sociedad civil, reza el art. 1696, C. Civ., la prohibición legal o convencional
de injerencia de los socios en la administración de la sociedad, no priva que
cualquiera de ellos examine el estado de los negocios sociales y exija a ese
fin la presentación de los libros, documentos y papeles, y haga las
reclamaciones que juzgue convenientes. Por su parte, y en materia de sociedad
comercial, dispone el art. 55 ley 19.550 que salvo en las sociedades por
acciones y en las de responsabilidad limitada y en las condiciones, en su caso,
que señala aquella norma, los socios pueden examinar los libros y papeles
sociales. En este orden de ideas, señala el art. 781 Código Procesal, que el
derecho del socio para examinar los libros de la sociedad se hará efectivo, sin
sustanciación, con la sola presentación del contrato, aunque debiendo señalarse
en la petición los libros cuya exhibición en concreto se solicita —sin que sea
necesario acreditar que se efectuó el pedido previamente con resultado
negativo—, disponiéndose así su examen, en principio en la sede social, y en el
horario que señale el juez, pudiendo además decretarse las medidas necesarias a
tal fin, como el nombramiento de peritos e incluso el secuestro de la
documentación para establecer la vigencia de aquel derecho".
(14) LA LEY, 2009-D, 423.
(15) Conf. trabajo citado en nota 1, p. 2.
No hay comentarios.:
Publicar un comentario