La sentencia
autosatisfactiva
Alvarado Velloso, Adolfo
Publicado en: LA LEY 2009-D, 957
El autor reflexiona acerca de
las denominadas "sentencias autosatisfactivas" como medidas que ponen
en evidencia el protagonismo del juez, dotando al proceso de un tinte
inquisitivo; recorre algunas soluciones de códigos procesales provinciales que
la contemplan, y advierte contra el riesgo de insconstitucionalidad que
conllevan.
Hace ya tiempo que, a raíz de la falsa
antinomia ineficiencia procesal versus constitucionalidad de las soluciones
judiciales (1) que se ha
instalado como tema central de discusión en la doctrina argentina, muchos
procesalistas han aceptado pacífica y despreocupadamente la eliminación del
proceso mismo, como método de discusión, y su reemplazo con la exclusiva y
solitaria decisión de un juez tomada a base de su mera sagacidad, sapiencia,
dedicación y honestidad.
En tal tesitura, postulan entregar a ese
juez —en rigor, a todos los jueces— la potestad necesaria para lograr a base de
su propia autoridad lo que estiman es la justicia del caso dentro de los
márgenes de su pura, absoluta y exclusiva subjetividad.
Y para ello, se ha buceado en el remoto
pasado y, a partir del indicio vehemente (2) y de les
lettres de cachet (3) que se expedían
en el siglo XV, ha instalado —primero en la doctrina y luego en algunas
normativas vigentes— las llamadas medidas o sentencias autosatisfactivas, que
consisten en el otorgamiento inmediato por un juez del derecho pretendido por
un actor civil, a su solo pedido y sobre la exclusiva base de la aceptación
unilateral y sin más que la autoridad hace respecto de la existencia de ese
derecho.
Claro está que, a raíz de ello, se
condena a alguien a hacer o no hacer alguna cosa, invadiendo así su esfera de
libertad pero sin darle la más mínima audiencia previa, pues se actúa en sede
puramente cautelar.
Justo es reconocer que los autores que
pontifican desde el principio acerca de la bondad de estas medidas han
advertido ahora los dislates que se producen a raíz de la inaudiencia y,
actualmente, aceptan bilateralizar algunas veces el instar, como se verá
seguidamente en el texto.
Y, aunque en algo se ha mejorado la
cuestión, el fondo del problema queda intocado, pues esa audiencia se otorga a
voluntad del juez y no como mandato legal de irrestricto cumplimiento.
Esta solución extrema para paliar la morosidad
judicial reinante no es pacífica, por cierto.
En el ámbito del derecho procesal actual
existen dos posturas inconciliables, de ancestral raigambre histórica, que
separan a quienes postulan el llamado solidarismo procesal y lo practican en el
denominado decisionismo judicial (4), y a quienes se
enrolan en la línea doctrinal conocida como garantismo procesal (5).
Esta dicotomía actual ha logrado
aparecer porque, por un lado, existe una decidida vocación popular (producto de
la inseguridad reinante en nuestros países y sostenida por numerosos medios de
comunicación) que pregona la necesidad de otorgar un castigo ejemplar e
inmediato: encarcelar ya mismo y para siempre a quien es sospechoso o imputado
de haber cometido delito (aunque así no se haya declarado en juicio y
sentenciado con fundamento en ley anterior al hecho del proceso), matar al
homicida, cortar la mano del ladrón, castrar al violador, etcétera (6).
Esta posición filosófica se conoce en el
derecho penal con la denominación de solidarista (la solidaridad se brinda
desde el tribunal —que no desde la ley— hacia el pueblo sufriente en general) y
procura que los jueces sean cada vez más activos, más comprometidos con su
tiempo o con una ideología política determinada o, más simplemente, con la
Verdad y la Justicia. Así, ambos con mayúscula.
A tal punto llega esa vocación que, en
la actualidad, muchos magistrados ya no se sienten vinculados al orden jurídico
vigente sino que pretenden actuar como los antiguos pretores, haciendo
literalmente lo que quieren y con prescindencia de los textos legales
preexistentes.
Muestra acabada de lo que aquí se dice
se observa hasta al hartazgo en la prensa escrita y televisiva: en los dos
últimos años no ha pasado semana sin que sea noticia una actitud judicial
referida —en la enorme mayoría de los casos— a lo que desde siempre se calificó
como materia no justiciable (repárese, por ejemplo, en el decisionismo judicial
que impidió durante mucho tiempo el normal desarrollo del fútbol argentino...).
En contra de esta posición, existe otra
línea doctrinal aferrada al mantenimiento de una irrestricta vigencia de la
Constitución y, con ella, del orden jurídico vigente en el Estado en tanto se
adecue en plenitud con las normas de esa misma Constitución. En otras palabras:
se concibe un juez empeñado en respetar y hacer respetar a todo trance las
garantías constitucionales y, entre ellas y particularmente, la que refiere a
la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Consecuentemente, el así llamado
garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental;
por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces —insisto en que
deben estar comprometidos sólo con la ley— declaren la certeza de las
relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a
todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con imparcialidad
funcional, a fin de lograr el fin último de su actividad: dar certeza a las
relaciones conflictivas para mantener la paz social y la adecuada convivencia
entre los hombres.
Ello es particularmente así en el campo
de lo penal, pues las garantías constitucionales son como el sol, que sale para
todos pero, muy especialmente, para quienes más lo necesitan: los sometidos a
juzgamiento.
Como se ve, el tema es reflejo
actualizado del antiguo enfrentamiento de dos sistemas de enjuiciamiento:
inquisitivo (o inquisitorio) y dispositivo (o acusatorio), que sigue vigente en
forma inexplicable y con visos de no mejorar, al menos en el campo del derecho
procesal civil.
En efecto: los procesalistas que tal
materia manejan sostienen cada día más denodadamente la necesidad de dotar al
juez de mayores poderes instructorios; a tal punto, que estamos, hoy y aquí,
polemizando sobre la "irrelevancia" del debate procesal cuando el
juez actuante —sin escuchar previamente a aquél contra quien se dirige la
pretensión (¿!)— decide unilateralmente que quien acciona tiene la razón. No
otra cosa son estas medidas autosatisfactivas.
En cambio, los procesalistas penales
—que trabajan con la vida, el honor y la libertad de las personas (y no sólo
con sus patrimonios)— exigen cada día con más fuerza que se retacee desde la
ley toda posibilidad de actividad instructoria en el juez.
Extraño movimiento conceptual éste, que
muestra un exótico cruce filosófico doctrinal: en tanto se pretende penalizar
cada vez más el proceso civil, se civiliza cada vez más el proceso penal. Las
llamadas medidas autosatisfactivas vendrían a ser una manifestación más de este
propiciado autoritarismo judicial, tenaz persistencia del sistema inquisitivo
en el proceso civil.
Todo esto puede ser visto, por ejemplo,
en los CPC de Corrientes, art. 785 (7), Chaco, art.
232 bis (8) y Formosa, 232
bis (9). Y es notable
advertir en las normas mencionadas que, además de la idea central que se repite
en ellas con leves variantes, todas tienen en común una redacción castizamente
horrorosa, que hiere al idioma nacional y no permite una interpretación
razonable de sus contenidos.
También se encuentran legisladas y
—justo es decirlo—, con redacción que se comprende y posibilita adecuada
interpretación en el CPC de La Pampa, art. 305, que transcribo para la mejor
ilustración del lector:
"Medidas autosatisfactivas. Quien
se encuentre en la situación prevista en el art. 302 de este Código (10), la que la
modifique y sustituya y sostenga que la protección de su interés jurídico no
requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá
solicitarle al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean
necesarias, en caso de que la protección jurisdiccional no pueda ser lograda
por otra vía judicial eficaz.
"Para ello deberá explicar con
claridad en qué consiste su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos
probatorios que fundamenten la petición.
"El juez se pronunciará con la
urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida.
"Cuando sea posible la
sustanciación previa y brevemente con quien corresponda.
"Al decretar la medida el juez
podrá:
"a) exigir al peticionante caución
real. En este caso, determinar cuál ha de ser su vigencia;
"b) limitar la vigencia temporal de
la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla,
sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen.
"A las medidas autosatisfactivas no
le será aplicable el art. 201.
"El legitimado para oponerse a la
medida podrá:
"a) pedir suspensión en caso de que
pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación; para ello deberá
ofrecer caución suficiente;
"b) interponer recurso de
revocatoria. El mismo debe ser acompañado de toda la prueba que lo fundamente.
El juez lo resolverá sin más trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando
exista la posibilidad de hacerlo;
"c) interponer recurso de apelación,
directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en efecto
devolutivo;
"d) promover el proceso de
conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la
vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelación se pierde la
posibilidad de iniciar este proceso".
Como se ve, tales medidas
autosatisfactivas aparecen entonces como una especie de un género que de
ordinario se denomina tutela urgente o tutela anticipada que, según sus
predicadores, tienen su razón de ser y justificación en la necesidad de brindar
al litigante (en rigor, exclusivamente al actor) una herramienta novedosa, útil
y rápida que, en teoría, pondría coto a la notoria ineficacia que ha demostrado
el servicio de justicia. Se atendería así, pronto y expeditivamente, a las
pretensiones litigiosas que son llevadas ante los estrados de la jurisdicción
estatal por quienes afirman el desconocimiento —por vías de hecho o de derecho—
de lo que jurídicamente les corresponde.
Que la prestación del servicio de justicia
en la Argentina está en crisis es más que una obviedad, un hecho notorio exento
de prueba. Que la gente, el pueblo, los justiciables, descreen no sólo de la
judicatura sino de todo el deficitario andamiaje del sistema legal, penosamente
elaborado por los operadores del derecho, es un dato tan cierto como patético.
Que algo debe hacerse a fin de no
recibir la justificada condena de la sociedad hacia todos y cada uno los
operadores del sistema luce como una materia impostergable para jueces,
legisladores, abogados y auxiliares.
Pero describir este ominoso cuadro es
tarea bien sencilla. Lo realmente difícil es proponer las respuestas idóneas a
esa crisis terminal que afecta y contamina a todo el servicio.
¿Se puede calificar de idóneas a las
medidas autosatisfactivas? ¿No será peor el remedio que la enfermedad?
Afirmo decididamente que no son idóneas,
por más que en algún caso de excepcional excepción puedan resultar
intrínsecamente justas (con lo cual se privilegia otra vez la meta por sobre el
método) (11)
Se postula desde antaño por los
jusprivatistas que el proceso es de naturaleza instrumental y que, como tal,
exige el transcurso de cierto tiempo para lograr su cabal desarrollo. Si bien
se mira, la cautela que posibilita el cumplimiento de la eventual sentencia que
se dicte a su término, es otro instrumento. En rigor, el instrumento del
instrumento.
Adviértase, entonces, que toda
protección cautelar accede siempre a un proceso (principal) del cual es su
instrumento. Y en él justifica su existencia, validez, extensión y duración.
Pero la novedad de este particular y
exótico tipo de "cautela" estriba en que no exige la existencia y
subsistencia de un proceso principal al cual acceder sino que, prescindiendo de
él, agota el tema con el dictado de la sentencia "cautelar" que
soluciona definitivamente la pretensión de la actora y coloca al perjudicado
por ella en la carga de impugnar dicha "sentencia", como si fuere
igual contestar una demanda que expresar agravios. En otras palabras: no
precisa de otro proceso principal, contemporáneo o posterior incoado por el
mismo actor (12). Así se
desprende claramente de la norma transcrita y se expresa terminantemente en la
gloriosa redacción del art. 232 bis del Chaco y de Formosa, cuando ambos
expresan que "no rigen en la materia los principios de
instrumentalidad…"
La grosera violación del orden
constitucional que surge diáfana de las normas mencionadas precedentemente y,
en lo particular, de las vigentes en las provincias del Nordeste, donde tan
inexplicablemente ha calado esto en profundidad a pesar de la reconocida
calidad de sus juristas, hace que me detenga unos instantes en remarcar los
puntos más importantes de ella:
a) Se descarta siempre la bilateralidad
de la audiencia previa a la decisión judicial, esencia misma del diálogo
procesal, al aceptar la norma como suficiente y válida la unilateral afirmación
del actor en el sentido de que tiene un derecho litigioso cuya solución es de
tal urgencia que merece no oír a su contraparte. Con esto se violenta el art.
18 de la Constitución Nacional pues se emitirá condena sin oír previamente a
quien sufrirá sus efectos.
b) De la misma forma, se practica
unilateralmente toda la prueba necesaria para lograr en el juez la convicción
de la razón expuesta por el actor. Eso es lo que genera la sospecha o el
indicio vehemente que autorizará el despacho sin más de la medida impetrada. Y
con esto también se violenta el art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto
se impide el control de la prueba de cargo y se elimina la posibilidad de
presentar la de descargo.
c) Se rompe el principio de igualdad
ante la ley, al tolerarse la admisión unilateral de una pretensión principal
presentada bajo la forma de una suerte de cautela. Y, para colmo de males, se
autoriza al juez actuante a no exigir la contracautela de rigor para su
admisión por los daños y perjuicios que el pedido indebido pueda generar al
afectado. Y con esto también se violenta el art. 18 de la Constitución
Nacional.
d) Se vulnera por segunda vez el derecho
de defensa del perjudicado, al sustituir el pleno ejercicio de su derecho de
defensa por limitadas posibilidades impugnativas que, por sí mismas, no generan
adecuada contradicción. En efecto: adviértase que sólo se le permite:
d.1) pedir suspensión de la orden
judicial pero, eso sí, efectivizando la prestación de una contracautela que no
se le impuso al actor. Y con esto se violenta otra vez el art. 18 de la
Constitución Nacional, en cuanto sujeta el diálogo procesal a desiguales
exigencias legales a las partes en litigio;
d.2) apelar la decisión recaída en la
pretensión autosatisfactiva, con lo cual vuelve a violentarse el derecho de
defensa consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. Es evidente que,
procesalmente hablando, no es lo mismo contestar una demanda que expresar
agravios contra una sentencia, en razón de los disímiles caracteres de las
funciones judiciales que pueden realizar los jueces de primero y de segundo
grado de conocimiento. En tanto que el primero es soberano para decidir acerca
de los hechos controvertidos y fundantes de la respectiva pretensión así como
de la determinación de la norma general, abstracta y preexistente que se les
aplicará y de la elección de las consecuencias de implicar tales hechos en las
normas elegidas (con lo cual su competencia funcional es amplísima), el de
segundo grado está limitado por las reglas tantum apelatum, tantum devolutum y
no reformatio in peius, de donde surge que no puede tratar el litigio con la
misma extensión que pudo utilizar su inferior, sino por los agravios vertidos
por el perdedor acerca del iter del pensamiento del juez, demostrativo de las
razones que tuvo en cuenta para fallar como lo hizo (de donde se colige que la
competencia funcional del controlador es sensiblemente menor que la del
controlador);
d.3) deducir revocatoria contra la
decisión recaída en la pretensión autosatisfactiva. Si bien técnicamente esto
es lo correcto, toda vez que la impugnación se dirige contra resolución dictada
sin sustanciación previa, también violenta el derecho de defensa pues el exiguo
plazo previsto en la ley para la deducción del recurso hace que la sentencia
unilateral pueda alcanzar la calidad de caso ya juzgado por consentimiento del
afectado. Y otra vez todo al margen del art. 18 de la Constitución Nacional;
d.4) promover un proceso de conocimiento
para impugnar la decisión recaída en la pretensión autosatisfactiva, sin que
ello afecte para nada la vigencia de la medida. Si bien se mira, se le da al
caso similar tratamiento que el que algunas leyes otorgan a la sentencia
emitida en procedimiento monitorio, sólo que éste se utiliza para ejecutar
derechos ya declarados o derechos por declarar pero de muy escaso valor
económico, cosa que no se ha previsto en las legislaciones que aquí critico.
Lo notable de este absurdo pero
rigurosísimo sistema impugnativo es que la interposición del recurso de
apelación hace perder la posibilidad de iniciar este proceso y viceversa. De
donde se colige nueva violación del art. 18 de la Constitución Nacional.
Conforme con lo que llevo dicho, parece
que ya deviene inútil abundar en la manifiesta y obvia ilegitimidad
constitucional que muestran con desparpajo estas "medidas
anticipativas".
Sin embargo, justo es recordar que los
conflictos con relevancia jurídica deparan a los justiciables un largo camino
de frustraciones. Cuando se trata de pleitos de conocimiento (en los que es
necesaria una declaración del derecho que asiste al pretendiente), debe transitarse
la vía del proceso ordinario, sumario, sumarísimo, oral o alguno de los
especiales; sólo en casos excepcionales, de flagrante y arbitraria violación de
una garantía constitucionalmente protegida, procede el amparo.
Es claro que este sistema procesal con
el que contamos es pesado y lento. Mas sucede que —a cambio de la moneda tiempo
("oro", como expresaba Couture)— estamos garantizando la audiencia,
el debido proceso y el derecho de propiedad. De modo que la eventual condena
aparece sólo como el fruto final del pleno ejercicio del derecho de defensa en
juicio.
Esa es la razón por la cual la
aceptación legislativa de las denominadas medidas autosatisfactivas, nos aleja
de la estructura de ese sistema procesal que, no obstante todos los males que
le achacamos, tiene su anclaje en el debido proceso constitucional, preciosa e
insuprimible garantía para todos los justiciables, definitivamente incorporada
a todas las cartas políticas del orbe dictadas luego de la Revolución francesa.
Aunque reiterativamente, cabe insistir
hasta el hartazgo que nuestro sistema procesal constitucional reposa en el
estricto apego al derecho de audiencia prometido a ambos litigantes, no sólo en
el inicio sino a lo largo de toda la serie procedimental. Por esa misma causa,
aquél supone que el dictado de una sentencia de condena jamás sea dictado
inaudita et altera pars.
Por lo contrario, la decisión judicial
debe ser la síntesis entre una tesis y una antítesis sostenidas por las partes
durante el debate, el que —a fin de ser un verdadero proceso y no una parodia
de tal— debe ostentar imprescindiblemente la siguiente estructura: 1)
afirmación de la existencia de un conflicto de relevancia jurídica; 2)
posibilidad cierta de contradecir; 3) confirmación de las afirmaciones
contradichas; 4) valoración del material probatorio; 5) sentencia; 6)
posibilidad de impugnación y crítica de lo resuelto.
Es indiscutible que constitucionalmente
nadie puede ser privado de su propiedad, en sentido lato, sin un previo proceso
legal en el que hubiera gozado de plena oportunidad de audiencia y prueba.
En este orden de ideas, resta recordar
que, para los partidarios de estas "medidas", lo primero —y lo único—
a tener en cuenta es la necesidad de brindar tutela efectiva a determinadas
situaciones urgentes y las autosatisfactivas están llamadas a cubrir lagunas de
nuestro ordenamiento para dar satisfacción a situaciones de una urgencia tal
que no admiten la tramitación de todo un proceso de conocimiento sin riesgo de
pérdidas del derecho invocado.
La pregunta que se impone ante tal
argumento es obvia: ¿no es ése, acaso, el fundamento mismo del dictado de una
medida cautelar? ¿No sirve a tales fines el abundante desarrollo doctrinario y
jurisprudencial del proceso de amparo? ¿Puede hablarse de juicio ordinario en
el amparo, con traslados por pocas horas y facultades judiciales para
reducirlas aún más?
La novedad y la moda no pueden
obnubilarnos tanto como para no ver lo evidente: frente a casos verdaderamente
excepcionales, con verdadero riesgo de frustración de un derecho, los jueces no
hesitarán en utilizar los mecanismos con los que ya cuentan: las medidas
cautelares, con cumplimiento de los requisitos de la que se trate, así como las
otras garantías que, con igual rango que la del proceso, consagra la Constitución
como medio similar: amparo (13) (14) y sus diversas
variantes, habeas corpus (15) y habeas data (16) (17).
Si se quiere historiar lo acontecido en
la Argentina respecto de todas estas garantías, se constatará que los jueces
siempre fueron hipersensibles ante la deducción de una cualquiera de las
mencionadas y remisos a hacer respetar los derechos constitucionales que cada
una de ellas defiende (18), de donde no se
advierte la razón que justifica la pronta adhesión de esos mismos jueces a esta
pseudo tutela que vino a reemplazar a todas ellas, sólo que sin la audiencia
previa del afectado que todas exigen. De donde se colige que lo que hubo de
hacerse era repotenciar la figura del amparo y no instalar por los jueces el
injerto que aquí se critica.
Surge claro de lo hasta ahora expuesto
que no comparto el poder cautelar genérico como regla, que no acepto la
existencia de las medidas innovativas ni de las autosatisfactivas, en razón de
no ser cautelas sino ilegítimas sentencias dictadas todas en los arrabales de
la Constitución y con olímpico desprecio por su texto expreso.
Pero creo imprescindible —a riesgo de
fatigar al lector— reiterar algunos argumentos que hacen a la esencia de la
posición aquí adoptada en cuanto a la inaudiencia del demandado.
Adelanté ya que la admisión de las
«medidas autosatisfactivas» supone, directamente, la supresión del régimen
constitucional-procesal vigente.
Y es que cuando el derecho no viene
"pre-declarado" (como en los títulos ejecutivos), sino que, por el
contrario, hay que "declararlo" por medio de un proceso de
conocimiento, ello sólo puede lograrse por el juez escuchando previamente a
ambas partes.
En un proceso de conocimiento el juez no
sabe (¡no puede saberlo!) si le asiste derecho al actor que lo invoca. Si con
sólo escuchar al actor le concede la razón, ese juez sólo por azar habrá
acertado en la solución del litigio, nunca con algún fundamento jurídico (19) ...
La versión que brinda el actor, la
prueba que él puede arrimar, en definitiva, el "tañido de la campana que
él mismo bate", no es más que eso: la presentación de los hechos desde su
óptica, desde su parcialidad, desde su subjetivismo. Sin escuchar al demandado,
sin darle audiencia para que rebata y pruebe en contra, ese juez no puede (sino
como producto de un simple voluntarismo y de una absoluta arbitrariedad) saber
sin un derecho es "fuertemente verosímil". Si lo considera así es
porque, precisamente, el monólogo —que no el diálogo— pudo haberlo llevado a esa
conclusión.
La "fuerte verosimilitud", la
"probabilidad cierta", la "irreparabilidad del perjuicio"
deben necesariamente contrastarse con la versión, con la certeza y con el
propio perjuicio irreparable de quien en los hechos viene oponiéndose a la pretensión
del actor.
¿A santo de qué negarle su day in court?
¿Por qué esta renuncia a una conquista que se logró luego de siglos de lucha
denodada?
El derecho de fondo lleva tres mil años
de vigencia. El derecho procesal, de forma, es un hijo nacido en la madurez del
derecho de fondo. El derecho procesal en un Estado de Derecho garantiza, desde
sus raíces, un debido proceso constitucional. Ese derecho procesal garantista
es tributario apenas de los últimos dos siglos de evolución jurídica de la
humanidad. Y huelga decir que esta preciosa conquista se ha logrado sobre la
sangre y el sufrimiento de los pueblos.
Las ideas de imparcialidad e
impartialidad del juzgador, de audiencia y prueba, son garantías que hoy se ven
amenazadas por distintos costados. En rigor, no debe extrañar que la evolución
de un pensamiento que sólo mira la cuestión desde el poder, termine por
proponer que un bien de la vida pueda ser otorgado sin escuchar a aquél a quien
ha de arrebatárselo…
Estamos retrocediendo a lo más oscuro de
la historia jurídica so pretexto de brindar una supuesta justicia rápida y
eficiente (20)...
El derecho de audiencia, aquel
consagrado en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales a ella
incorporados, no se limita a escuchar sino a permitir el uso de iguales armas a
las esgrimidas por el actor (si éste demanda, una contestación de demanda; si
éste ofrece prueba, oportunidad de probar para el demandado, etcétera).
Y nada de ello se da en la especie en
tratamiento.
Además, la dialéctica del proceso supone
que la audiencia implique igualdad de las armas que esgrimen las partes: si el
actor afirma y prueba, el demandado debe poder contradecir y confirmar su
defensa. El oponente del demandado es el actor, no el juez; si, en cambio, la
audiencia viene después de la sentencia, lo que se rebate son los términos de
una decisión judicial, no los dichos del actor.
Para terminar: a tenor de lo que llevo
escrito hasta aquí creo que no hace falta una crítica puntual al texto del
proyecto de ley que he mencionado en la nota 1 de este artículo, en razón de
que le caben todas las críticas que aquí se han hecho a partir de la simple
lectura de la Constitución nacional.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (Ley 11.723)
(1) La
falsedad que apunto en el texto es obvia: lo constitucional se opone a lo
inconstitucional; la eficiencia a la ineficiencia. ¿Cómo es que puede
sostenerse válidamente que lo constitucional —léase la garantía del proceso,
que asegura la vigencia del derecho de todo ciudadano a gozar de una inviolable
defensa en juicio— no debe tomarse en cuenta y puede ser soslayado si el
cumplimiento de los trámites que ello implica es moroso debido a la
ineficiencia de los hombres que manejan el sistema?
(2) El
sintagma "indicio vehemente" aparece en el Concilio de Tarragona
(1242) para permitir lograr la convicción de los juzgadores respecto de los
sospechosos de herejía.
(3) Relata
Michel Foucault (en La verdad y las formas jurídicas, ed. Gedisa, Barcelona,
1995, pág. 17), que el régimen absolutista francés aplicaba unilateralmente las
entonces conocidas como "lettres de cachet" que expedían
unilateralmente los comisarios de policía ante el solo pedimento de alguien con
la influencia necesaria para ello, y que caían como un rayo sobre los
particulares que sufrían las órdenes más dispares y antojadizas, propias de un
verdadero estado de decisionismo policial. Por ejemplo, ordenar el arresto de
las mujeres que engañaban a sus maridos (por supuesto, a pedido de éstos) o de
un hijo considerado muy gastador (a pedido del padre) o del cura del pueblo que
no mostraba buena conducta con alguna feligresa (a pedido de las vecinas del
lugar) u ordenar el desalojo de un inquilino a quien el locador consideraba
deudor de alquileres o la internación en un convento de algún minusválido
mental (a pedido de la familia que deseaba deshacerse de él), etcétera,
etcétera. Ya se verá más adelante en el texto que esto no se diferencia en lo
más mínimo de las actuales medidas autosatisfactivas, pues ambas avasallan por
igual y con idéntica efectividad la libertad individual.
Ya he dicho en anterior ocasión (El debido
proceso de la garantía constitucional¸ ed. Zeus, Rosario, 2003) que cuando se
glosa el tema de la solución en vía cautelar de cualquier problema y sin
necesidad de ocurrir a la previa tramitación de un proceso en serio y
legítimamente llevado, los jóvenes abogados —impresionados por la excesiva
morosidad de los pleitos en general— se entusiasman con el rápido final que se
brinda a un problema dado y se enamoran de la autosatisfactividad. Pero todos
miran el problema desde la óptica del actor que se beneficia con la inmediatez
del resultado y jamás desde la del demandado que no ha sido escuchado
previamente y que debe sufrir de inmediato los efectos contrarios a su interés
que le provoca la resolución judicial. Como siempre ocurre, todas las
instituciones autoritarias seducen hasta que se sufren en carne propia... Me
gustaría ver qué cara pone uno de estos enamorados de la rapidez y de le
efectividad cuando, al llegar una noche a su casa, se encuentra con que la está
ocupando otra persona a quien un juez le otorgó la tenencia porque, con cuasi
divina inspiración, vio en sus ojos un indicio vehemente de propiedad
acompañado de argumentos que lo convencieron de la sinceridad de los dichos.
Tanto, que no precisó escuchar al ocupante antes de disponer el cambio del
tenedor. Supongamos por un instante que ese recién notificado de que ya no
puede habitar en su casa, acepta resignadamente sufrir el perjuicio porque
sigue enamorado de la expeditividad judicial y porque, a la postre, sabe que
aún no está terminada la cuestión ya que siempre existe la posibilidad de
impugnar. Y, así, desde la calle y no desde su casa, como buenamente puede,
sale a deducir algún recurso contra la decisión que ordenó su desplazo del
hogar, en el angustioso plazo de días que exige una revocatoria o una
apelación. Pero cuando advierte que no es lo mismo contestar una demanda que
impugnar una decisión judicial, pues en este caso se achica enormemente el
campo de la discusión, descarto que no mantendrá los fogosos ímpetus de sostén
de la rapidez que añoraba antes de sufrir los efectos del rayo que le cayó
sobre la cabeza. Por si ya no se advirtió con claridad, es posible —y
aconsejable— cautelar los resultados de una eventual sentencia a dictar en un
litigio. Pero es manifiestamente ilegítimo resolver el litigio mismo con puras
cautelas. Y ello porque todo lo cautelar se resuelve sin audiencia previa del
interesado, cosa que es absoluta, racional, lógica y constitucionalmente
inadmisible en cuestiones de fondo. Insisto: los jueces no pueden aspirar a
equipararse a los comisarios de policía —por buenos y justicieros que estos
pudieren ser— en aras de lograr una eficiencia que no encuentran respetando la
Constitución. No es eso lo que precisamente juraron cuando fueron investidos de
sus cargos. Hasta aquí he pasado revista a algunas actitudes decisionistas: la
solución de conflictos en vías cautelares y eliminando directamente el método
procesal de discusión en homenaje a una meta difusa que se muestra como justa y
verdadera; la irrupción de algunos jueces en campos de actuación que le están
vedados —casos no justiciables— en razón de que allí deben operar en forma
exclusiva y excluyente otros Poderes del Estado; el notable apartamiento de lo
dispuesto expresamente en la ley positiva, con abandono de la dogmática para
lograr el imperio del valor relativo de la equidad. Queda, finalmente, algo
tanto o más grave y preocupante que todo lo recién referido: la aplicación de
las llamadas cargas dinámicas probatorias, notable institución gracias a la
cual el juez cambia, al sentenciar, las reglas del juego que escrupulosamente
respetaron los litigantes durante todo el desarrollo del proceso. y atención:
el cambio de las reglas de juego se hace ¡después de que el juego terminó!
(4) Actualmente
han llegado a predicar que ya es hora de abdicar para siempre de la aplicación
de la ley y aconsejan que los jueces se manejen con puros principios que ellos
mismos definen y usan a voluntad. En el campo penal se va aún más lejos:
pregonan la necesidad de suplantar con tales principios a todo tipo penal, que
debe ser derogado pues se ha convertido en valla insalvable para que los jueces
apliquen sus criterios de justicia… ¡Y pensar que hay quienes aplauden estas
ideas…!
(5) No debe
confundir el lector el tan denostado por la prensa diaria "garantismo
progre", que postulan algunos filósofos del socialismo de centro izquierda
actualmente de moda en muchos de nuestros países y que se circunscriben a
abogar a favor de toda suerte de minoría que tenga o represente alguna
diferencia (racial, sexual, social, patrimonial, carcelaria, etcétera) respecto
de los estándares de los grandes conglomerados nacionales, con el garantismo
constitucional que aquí se muestra, mediante el cual se trata de respetar en
todo y cualquier caso el texto de la Constitución nacional y de sostener a
ultranza los derechos y garantías en ella acordados.
(6) A quienes
todo esto sostienen, la prensa amarilla los mal califica en razón de que,
dicen, pretenden colocar una puerta giratoria en el ingreso de las comisarías y
juzgados, de modo tal que quien es encarcelado pueda salir de inmediato en
libertad para seguir delinquiendo. Y todo ello con fundamento en que así se
aumenta la inseguridad, la criminalidad, etcétera. Nada más alejado de la
realidad: el garantismo no postula colocar puerta giratoria alguna sino,
simplemente, hacer cumplir la norma sustancial, pero, eso sí, previo debido
proceso en el cual no se haya violentado el constitucional y más que justo
derecho de defensa.
(7) CPC
Corrientes, art. 785: "Medidas autosatisfactivas. Caracterización. Ante
solicitud fundada de parte, explicando con claridad en qué consisten sus
derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que
fundamenten la petición y que es impostergable prestar tutela judicial
inmediata, el juez o tribunal deberá excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas,
según fueren las circunstancias del caso, valorados motivadamente, y se podrá
exigir la prestación de caución real o personal, determinando en estos casos la
vigencia". Adviértase que en este régimen absurdo el juez puede prescindir
de la contracautela (…podrá…dice la norma) y, en su caso, limitar su vigencia…
(8) CPC Chaco.
232 bis: "Los jueces a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que
demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que
es impostergable prestar tutela judicial inmediata, deberán excepcionalmente,
ordenar medias autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso,
valorada motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela
suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la
concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a
continuación de describe: a) que fuere necesaria la cesación inmediata de
conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias al derecho según
la legislación de fondo o procesal; b) que el interés del postulante se
circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución no cautelar requerida
(¿?), no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines;
c) los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas
que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas a las mismas; no
rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del
proceso cautelar; d) los jueces deberán despachar directamente la medida
autosatisfactiva peticionada o, excepcionalmente según fueren las
circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y
reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiese la
posibilidad de ser oído (notablemente, lo que es clara regla constitucional se
ha convertido aquí, por arte de birlibirloque, en excepcional excepción. ¡Cosa
realmente notable!); e) el legitimado para contradecir una medida
autosatisfactiva ordenada podrá optar para impugnarla entre la interposición
directa del recurso de apelación que será concedido en su caso con efecto
devolutivo o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición cuya
promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada.
Elegida una vía de impugnación se perderá la posibilidad de hacer valer la
otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida
autosatisfactiva que lo afecta, en el supuesto de que acreditare prima facie la
existencia de posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible
reparación, previo conocimiento y prestación de contracautela suficiente".
(9) CPC
Formosa, art. 232 bis: "Los jueces, a pedido fundado de parte, respaldado
por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulte
atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, deberán
excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las
circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir
la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas
autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y
quedarán sujetos al régimen que a continuación se describe: a) que fuere
necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o
inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b)
que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la
solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración
judicial de derechos conexos o afines; c) los jueces podrán fijar límites
temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud
de parte, prórrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de
instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) los jueces
deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva peticionada o,
excepcionalmente según fueren las circunstancias del caso y la materia de la
medida, someterla a una previa y reducida sustanciación, que no excederá de
conceder a quien correspondiese la posibilidad de ser oído. El legitimado para
contradecir una medida autosatisfactiva ordenada podrá optar para impugnarla
entre la interposición directa del recurso de apelación, que será concedido en
su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario
de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial
impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer
valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida
autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie
la existencia de posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible
reparación, previo conocimiento y prestación de cautela suficiente".
(10) Los
transcribo: Art. 302 del CPC: "Amparo. Será aplicable el procedimiento
sumarísimo cuando se reclamase contra un acto u omisión de autoridad pública o
de particulares que encuadre en las previsiones del art, 43 de la Constitución
Nacional y las que contenga la Constitución Provincial"; art. 201 del CPC:
"Caducidad. Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas
cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si
tratándose de obligación exigible, no se interpusiera la demanda dentro de los
diez días de su efectivización. Las costas y los daños perjuicios causados
serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida y ésta no podrá proponerse
nuevamente por la misma causa…".
(12) Y esta es
una de las grandes ventajas de esta novedad, según lo indican sus
propiciadores, que ven en ellas una suerte de sinceramiento de una situación
hipócrita, toda vez que vienen a suplir una simulación procesal (la de
"inventar" un juicio meramente declarativo o uno de amparo con la
sola finalidad de obtener el dictado de una cautelar anticipatoria de
sentencia) y evitan la promoción de un pleito que queda vacío de sustancia
litigiosa. Esta afirmación encierra un claro sofisma: es cierto que en muchos
juicios de amparo o demandas mere declarativas, cuando es despachada una
cautela y ella supone un anticipo de la tutela judicial perseguida, el actor
pierde interés en continuar el pleito. Empero, nueva y equivocadamente, se mira
sólo a la figura del actor. El demandado no pierde interés en seguir
discutiendo el fondo del litigio pues, precisamente, si obtiene el rechazo de
la pretensión caducará la medida cautelar que lo grava. Si, en cambio, el
demandado nada hace, habrá operado una suerte de allanamiento o transacción
que, en los hechos, termina con el pleito ... ¡enhorabuena que ello ocurra! ¿A
qué lamentarse de ello? ¿Cuántos pleitos "se mueren" por las
negociaciones de las partes? Lo que de ninguna manera puede decirse, sin más,
es que el pleito quede "sin sustancia litigiosa" o "pierda toda
razón de ser". El autoritarismo que exuda semejante postura es a todas
luces reprochable: se cree dogmática e indiscutidamente en la razón que esgrime
el actor y se asume, igual de dogmática e indiscutidamente, que el demandado
nada tendrá que decir (¿!).
(13) De
creación jurisprudencial y luego de larga evolución preñada de idas y vueltas
de los jueces y de los legisladores, el amparo tiene hoy status legal en todas
partes en la República Argentina, a partir de dos precisos precedentes de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación referidos a sendas peticiones de habeas
corpus: el caso Siri, del 27.12.57 y el caso Samuel Kot S.R.L., del 5.9.58 (LA
LEY, 89-531; 92-632). Conforme con la ley nacional 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491),
el amparo es la pretensión dirigida "contra todo acto u omisión de
autoridad pública que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos y garantías
explícitas o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con
excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus". Si
bien se mira, la idea comprende las instituciones del injuction y del mandamus
legisladas desde antaño en la Constitución de la Provincia de Entre Ríos, arts.
26 y 27. No obstante que el caso Siri amparó contra acto de particular y no de
autoridad, la ley antes señalada lo circunscribió a éstos. Recién a partir de
la ley 17.454 (Adla, XXXVII-C, 2676) (CPC de la Nación Argentina) se introdujo,
por influencia de insistente doctrina autoral, el amparo contra actos de
particulares en su art. 3212, inc. 2): "Cuando se reclamase contra un acto
u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o
garantía explícita o implícitamente reconocido por la Constitución, siempre que
fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de
los efectos el acto y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por
alguno de los procedimientos establecidos en este Código u otras leyes".
(15) El hábeas
corpus se encuentra legislado en la ley nacional 23.098 (Adla, XLIV-D, 3733),
cuyo art. 3 establece:" Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus
cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique: 1)
limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de
juez competente; 2) agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de la libertad, sin perjuicio de las facultades propias del
juez del proceso, si lo hubiere". A su turno, el art. 4 dispone:
"Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la
declaración prevista en el art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento
de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto: 1) la
legitimidad de la declaración del estado de sitio; 2) la correlación entre la
orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la
declaración del estado de sitio; 3) la agravación ilegítima de la forma y
condiciones en que se cumple la privación de la libertad, que en ningún caso
podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas;
4) el efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del
art. 23 de la Constitución Nacional".
(16) El hábeas
data se encuentra legislado en la ley nacional 25.326 (Adla, LX-E, 5426) cuyo
art. 1 dispone que "La presente ley tiene por objeto la protección integral
de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos u
otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad
de las personas, así como también el acceso a la información que, sobre las
mismas, se registren de conformidad a lo establecido en el art. 43, párrafo
tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la presente ley
también serán aplicables en cuanto resulten pertinentes a los datos relativos a
personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos
ni las fuentes de información periodísticas".
(17) Si bien se
mira, todos lo supuestos mostrados como ejemplares por la doctrina que alaba a
las medidas autosatisfactivas, encuadran cabalmente en alguno de los tipos de
amparo recién mencionados en el texto.
(18) En alguna
ocasión he mencionado a los jueces que, para soslayar su intervención en un
amparo, siempre urticante en épocas relativamente recientes y que no deben ser
olvidadas, utilizaban una suerte de jus cuerpeandi, gracias al cual siempre
encontraban motivos para declararse incompetentes o para rechazarlos
liminarmente so pretexto de las más variadas razones: falta de agotamiento de
las instancias previas, existencia de otras vías procesales aptas al efecto,
vencimiento de los plazos acordados por la norma respectiva, etcétera.
(19) Con lo
cual estamos emulando a aquel singular juez Bridoye que resolvía sus casos
según la suerte de los dados…
(20) A más de
lo que se ha señalado en el texto, mucho es lo que se ha hecho y sigue
haciéndose a espaldas de la Constitución en homenaje a ello: flexibilización de
la congruencia procesal, certiorari, avasallamiento de la cosa juzgada,
etcétera. En cada Congreso Nacional de Derecho Procesal se presenta una de
estas singularidades al socaire de la doctrina oficial que los gobierna.
No hay comentarios.:
Publicar un comentario