Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas. Peyrano, Jorge W.

Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas

Peyrano, Jorge W.

Publicado en: LA LEY 1998-A, 968

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. Nuevas propuestas.--III. Conclusiones.

I. Introducción

Como se sabe, la medida autosatisfactiva es un requerimiento "urgente" formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota --de ahí lo de autosatisfactiva-- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (1); no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una cautelar autónoma. Cuenta a la fecha con nutrida doctrina (2) que respalda su ideario y también con el aval de varias resoluciones judiciales que --invocando ora el poder cautelar genérico, ora atribuciones judiciales implícitas que permitirían la interpretación extensiva de hipótesis legales que sin decirlo están consagrando medidas autosatisfactivas-- han proclamado su adhesión a la referida figura.

En el plano académico, son múltiples los votos favorables. El penúltimo, en el orden nacional, está representado por las conclusiones del Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho sobre el Fin del Siglo que tuviere lugar en la ciudad de Santa Fe los días 24, 25 y 26 de octubre de 1997. La Comisión N° 2 (Derecho de Daños. Daño Ambiental) del citado certamen científico, declaró que "Deben contemplarse los efectos expansivos de la sentencia de condena, en juicio por daño ambiental. Dar plena cabida, para los litigios ambientales, a las medidas cautelares de no innovar, innovativas y de anticipación o autosatisfactivas, que permitan anticipar en forma total o parcial el resultado buscado en la sentencia de mérito" ¿Y qué expresar del último voto favorable, configurado --¡nada menos!-- por las conclusiones acerca del tema 1 (3) del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, que se desarrollara en la ciudad de Corrientes durante el curso del mes de agosto de 1997? Tales conclusiones enseñan que "Resulta imperioso reformular la teoría cautelar ortodoxa, dándose así cabida legal a los procesos urgentes y a la llamada medida autosatisfactiva. La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial. Hasta tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva, puede fundamentarse su dictado en la potestad cautelar genérica o en una válida interpretación analógica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas".

Igualmente trascendentes son los diversos emprendimientos de reformas legislativas que procuran incorporar, expresamente, el instituto que nos ocupa. Así, podemos citar el caso del Anteproyecto del Código Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Buenos Aires, redactado por los doctores Augusto Morello, Roland Arazi y Mario Kaminker (4), y también el Anteproyecto de represión de la violencia familiar o doméstica en el ámbito de la Provincia de Santa Fe (5) que sigue las aguas de la ley nacional 24.417 (Adla, LV-A, 9) (*) (6), introduciéndose algunas mejoras a esta última.

Con lo señalado, parece suficiente para dar sustento a nuestra convicción acerca de que la medida autosatisfactiva se encuentra en un avanzado estado de transición hacia su elevación a rango de "doctrina recibida". Y ello no puede extrañar puesto que son muchos y variados los supuestos (7) en los cuales resulta palmario que si bien concurre una situación "de urgencia" que reclama pronta y eficiente solución jurisdiccional, no se visualiza la necesidad ni la conveniencia de hacer otra cosa que resolverla prontamente, y nada más. Vale decir que no deberían jugar en la especie los principios de instrumentalidad(8) y de caducidad cautelar (9), inherentes al proceso cautelar.

Quizás ayude en pro de suscitar el convencimiento general respecto de la necesidad de reconocer e instrumentar un proceso "urgente" no cautelar, traer a cuento un decisorio judicial donde resalta como evidente que ninguna "actuación principal" se quería o podía promover después de lograda la "solución de urgencia" del caso. Se trataba de una mujer viuda, de edad avanzada y carente de recursos, que se encontraba internada hacía quince años en una clínica psiquiátrica, corriendo el costo de la internación a cargo del PAMI. Dicha persona tiene tres hijos mayores de edad, pero todos ellos con muy magros haberes y, para más, aquejados por serias enfermedades. Sucedió que la Dirección de la clínica psiquiátrica consideró que la paciente estaba en condiciones de ser externada, afirmando que sería suficiente con un tratamiento ambulatorio para mantenerla en un estado de salud aceptable. Ante ello uno de los hijos de la paciente se presentó judicialmente alegando la imposibilidad propia y de sus hermanos para alojar a su madre (10); obteniendo resolución favorable que adquiriera firmeza. En el caso expuesto, ¿cuál otra cosa podían requerir los hijos, que simplemente, procurar el mantenimiento del "statu quo"? ¿Qué acción principal podrían haber iniciado para mantener la solución de urgencia obtenida, si es que hubieran optado por solicitar una diligencia cautelar?

En verdad, son numerosas las hipótesis en las cuales el legislador claramente está ordenando que los órganos jurisdiccionales adopten ya "soluciones urgentes" no cautelares. Cierto es que algunas de ellas también pueden encarrilarse a través del dictado de cautelares (dependiendo así su mantenimiento de la producción ulterior de un juicio principal), pero no por ello debe considerarse, en todos los casos, a este último como el único y exclusivo camino al que se puede recurrir. Tomemos el ejemplo del art. 1071 bis del Cód. Civil (11), que preserva el derecho a la intimidad. Supongamos que se está violando el derecho a la intimidad de un personaje público mediante un "acoso periodístico" ¿No podría el afectado, reclamar judicialmente --en atención al claro tenor de la susodicha norma-- la inmediata cesación del acoso o guarda periodística en cuestión, sin tener que "a posteriori" incoar juicio principal alguno? Sobre el particular, hemos consignado que el texto y el espíritu del art. 1071 bis del Cód. Civil está diciendo que pronto y expeditamente deberán hacerse cesar las actividades violatorias del derecho a la intimidad. Ello, en buen romance, quiere decir que no está subordinado el cese de marras a la inevitable promoción de un proceso cautelar, todo lo cual se compagina con los antecedentes foráneos ponderados a la hora de redactar el art. 1071 bis del Cód. Civil (12).

En otro orden de ideas, será que tampoco podrá el perjudicado por un acto de discriminación (v. gr. prohibición de acceso a un lugar de esparcimiento público) solicitar "ya mismo" la cesación del mismo sin más aditamento y tal como lo manda el art. 1° de la ley antidiscriminatoria 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) (13).

Claro está que peor agravio para el valor eficacia en el proceso civil, acarrearía estimar que v. gr. la víctima de la violación del derecho a la intimidad o de un acto discriminatorio podría hacer cesar tales episodios contrarios a Derecho, sólo después de haber promovido un proceso de conocimiento (pleno o abreviado, lo mismo da) y de que el mismo hubiera culminado con una resolución favorable.

Pensamos que cuando el legislador utiliza el categórico "cesar", "hace cesar" o locuciones análogas para identificar conductas o vías de hecho --en curso o inminentes-- contrarias a Derecho está disponiendo eso y sólo eso. Es decir que se deberá solucionar prontamente la urgencia, sin condicionarla inevitablemente la prestación de tutela judicial a otros recaudos (promoción de un juicio principal posterior). Ello, por supuesto, sin perjuicio de que el interesado pueda optar por alguna solución cautelar sujeta a las características de todo proceso precautorio.

II. Nuevas propuestas

Como fuere, lo indudable es que ya ha transcurrido algún tiempo desde la aparición de la medida autosatisfactiva en su rol de solución urgente no cautelar. Y a raíz de ello y merced a los aportes posteriores proporcionados por la doctrina judicial y autoral, estamos ahora en condiciones de formular algunas propuestas modificatorias del régimen primigenio que habíamos bosquejado para la medida autosatisfactiva. Veamos.

En primer lugar --y tal como lo propicia la resolución precedentemente citada-- parece que hace a la prudencia judicial que, en algunos supuestos, se deba fijar término de vigencia a la medida autosatisfactiva, sin perjuicio de que puedan decretarse prórrogas al lapso inicialmente concedido. Es que no estando condicionada su subsistencia a los parámetros de la caducidad cautelar, su fijación "sine die" puede en algunos casos resultar inconveniente.

Además --y apartándonos un tanto de nuestros planteos iniciales-- (14) hoy creemos que si bien la regla es el despacho "inaudita et altera pars" de la medida autosatisfactiva, puede aceptarse que en determinadas coyunturas el tribunal interviniente puede arbitrar alguna suerte de módica sustanciación previa.

Por fin, destacamos --también separándonos de ideas iniciales-- que en materia de impugnación de medidas autosatisfactivas despachadas, el legislador debería instrumentar un procedimiento optativo para el impugnante conforme el cual éste podría apelar (con efecto devolutivo, claro está) o promover un juicio declarativo de oposición que no suspenda el cumplimiento de la autosatisfactiva en cuestión. La opción por una vía implicaría la pérdida de la facultad de acudir a la otra. De tal modo, sospechamos que se podría dar adecuada respuesta a las críticas que hacen base en que la medida autosatisfactiva involucraría un menoscabo para la garantía "del debido proceso".

Hemos intentado reunir todas las observaciones indicadas en la confección de un esbozo de Anteproyecto de introducción de la medida autosatisfactiva a un texto codificado vigente, carente de la misma (15): "Art. 21 bis del Cód. Procesal de Santa Fe: Los jueces --a pedido fundamentado de parte, respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata-- deberán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueran las circunstancias del caso valoradas motivadamente por el tribunal, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas, presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a continuación se describe: a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines; c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y también podrán disponer, a solicitud de parte, prórrogas de los mismos. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) Los jueces deberán despachar derechamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente y según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación que no excederá del otorgamiento a quien correspondiere, de la posibilidad de ser oído. e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta, en el supuesto de que acreditara 'prima facie' la concurrencia del riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación y prestara contracautela suficiente".

III. Conclusiones

1) Los avales recibidos desde distintos ámbitos por la medida autosatisfactiva, hacen pronosticable que, prontamente, será considerada "doctrina recibida".

2) Su introducción expresa en los textos legales deviene impostergable para otorgarle nuevo impulso a dicha solución urgente no cautelar nacional. A tal efecto, deberán tenerse en cuenta los aportes representados por la más reciente doctrina judicial y autoral. Las rectificaciones resultantes, podrán dar respuesta adecuada a los enjuiciamientos de que ha sido objeto y también contribuirán a evitar que el despacho de medidas autosatisfactivas prohíbe maniobras extorsivas o maliciosas.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Jorge W., "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: La medida autosatisfactiva", ED, t. 169, p. 1345.

(2) de MORELLO, Augusto, "La cautela satisfactiva", JA, 1995-IV-414; PEYRANO, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", JA, 1995-I-889; "Vade-mecum de las medidas autosatisfactivas", JA, 1996-II-709. "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA, Boletín del 4 de junio de 1997; CARNOTA, Walter, "De cronogramas, amparos y medidas cautelares", ED, t. 162-167; y LORENZETTI, Ricardo, "La tutela civil inhibitoria", LA LEY, 1995-C-1217 y siguientes.

(3) conclusiones transcriptas se obtuvieron en el seno de la Comisión de Derecho Procesal Civil y Concursal, con motivo del tratamiento del tema 1: "La reforma procesal civil. Bases, presupuestos y propuestas para un código general del proceso".

(4) 67 del citado Anteproyecto (Medidas autosatisfactivas). En aquellos supuestos excepcionales en que: 1. Se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto. 2. Su tutela inmediata es imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración. 3. No fuere necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo. 4. Si el juez lo entendiere necesario se efectivizará contracautela. Se podrán disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionante.

(5) 5° del Anteproyecto indicado: "El juez, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, adoptará alguna de las siguientes medidas: a) ordenar la exclusión del autor de la vivienda donde habita el grupo familiar, pudiendo disponer su residencia en los hogares de tránsito que al efecto se creen y organicen; b) prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio del mismo; c) ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir de él por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; d) decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los integrantes del grupo familiar; e) recabar los informes técnicos que crea convenientes, como así también acudir a la colaboración de las Instituciones que atendieron a la víctima de la violencia. El juez tendrá amplias facultades para disponer de ellas en la forma que estime conveniente con el fin de proteger a la víctima, hacer cesar la situación de acoso y/o violencia y evitare la repetición de hechos de agresión o maltrato. Asimismo, debe establecer, a su exclusivo arbitrio, el tiempo de duración de las medidas, teniendo en cuenta el peligro que corre la víctima, la gravedad del hecho que se denuncia, la continuidad de los mismos y demás antecedentes que estén a su alcance. El juez tendrá amplias facultades para variar el tiempo de las medidas en cualquier momento. La decisión será susceptible del recurso previsto en el art. 7°. En todos los casos el juez deberá escuchar al presunto autor de la agresión, una vez tomadas las medidas urgentes".

(A) texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1997-A, p. 145.

(6) ha interpretado que la exclusión del hogar concubinario derivado en la aplicación de la ley 24.417 constituye --en esencia-- una medida autosatisfactiva--. Así lo entiende DUTTO, Ricardo, "Demanda de exclusión del hogar", Rosario, 1997, 2aa ed., Ed. Juris, p. 252: "Se está ante un requerimiento urgente formulado ante el órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. Es lo que se ha denominado "Medida autosatisfactiva". No es estrictamente una cautelar pues esencialmente se diferencian en que el despacho reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el representante sea atendible y no la mera verosimilitud con que se contenta aquélla y lo más importante es que genera un proceso que se autosatisface sin depender de otro, ni es su tributario ni accesorio, se "vale por sí mismo". Como es dable advertir en el tema bajo análisis, difícilmente el juez resuelva "inaudita et altera pars", pues el mismo procedimiento le impone la realización de la audiencia. Esa diferencia no altera el carácter de autosatisfactiva, pues la sustanciación no empece al remedio de urgencia no cautelar".

(7) 1° de setiembre de 1997, el Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario --institución orientada a la promoción de nuevos cultores de la ciencia procesal y a estudiar en profundidad los perfiles de nuevas figuras procesales-- organizó una Jornada de difusión de la Medida Autosatisfactiva. En la ocasión se informó acerca del funcionamiento e incidencia de la mencionada figura, en el campo del Derecho Civil en general como en el campo de Derecho de Familia, en el área laboral, en el sector del Derecho Comercial en general y en particular en el del Derecho Societario.

(8) por ejemplo, el art. 612 del Cód. Procesal Civil de Perú de 1992 establece como característica del proceso cautelar a su instrumentalidad, es decir su calidad de accesorio y tributario de un juicio principal.

(9) art. 207 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.

(10) res. 876 del 22 de agosto de 1997, en los caratulados "Cordano, Ana s. medida autosatisfactiva" dictada por el Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario.

(11) 1071 bis del Cód. Civil: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".

(12) Jorge W., "Una nueva vía procesal para preservar el derecho a la privacía: el proceso urgente", en Vox Juris, publicación de la Universidad de San Martín de Porres (Lima), de mayo de 1995, p. 16. En una línea parecida, también se alista ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, (conf. "Derecho a la intimidad", p. 157, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982.

(13) 1° de la ley 23.592: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre las bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".

(14) los trabajos de nuestra autoría citados en la nota 2.

(15) trata de uno de los textos redactados en el seno del Ateneo de Estudios Procesales de Rosario, por miembros del mismo y como respuesta a un requerimiento en tal sentido efectuado por un grupo de legisladores provinciales santafesinos.