Informe sobre las medidas autosatisfactivas. Peyrano, Jorge W.

Informe sobre las medidas autosatisfactivas

Peyrano, Jorge W.

Publicado en: LA LEY 1996-A, 999

Todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar

Cuántas veces el abogado práctico experimenta una sensación de disgusto y hasta de aprehensión al tener que, obligatoriamente, promover un proceso principal (que no le interesa ni le sirve) en miras a lograr que un tribunal le conceda (lo que sí le interesa y le sirve), que es el despacho de una diligencia cautelar. Después, el letrado se las arreglará para dar largas al litigio que se ha visto compelido a iniciar aun a despecho de la voluntad de su comitente que más bien hubiera preferido no demandar (v. gr. por daños y perjuicios) al destinatario de la cautelar en cuestión. Pero "a fuerza ahorcan", y se habrá cumplido así con la ortodoxia en materia precautoria que decreta que el proceso cautelar no reviste naturaleza autónoma, puesto que su finalidad es garantizar el buen fin de otro proceso. Ya hemos tenido oportunidad de dar noticias sobre el referido estado de cosas que padecemos en nuestro medio (1), sumándose otras voces doctrinarias a nuestra insatisfacción sobre el particular (2). Debemos destacar que una reciente e importante creación doctrinaria cual es la denominada "cautela material"(3), también respira falta de complacencia respecto del referido estado de cosas. Y no podía ser de otra manera. Piénsese en el caso del mítico papparazzo Ron Galella que siguió, infatigablemente, a Jackie Kennedy en los 60 y 70, forzándola a recurrir a los estrados judiciales para obtener de éstos un mandamiento consistente en ordenar al susodicho "acosador" fotográfico que se abstuviera de acercarse a menos de cincuenta metros de ella"(4). Dicho mandato fue un "injuction" (característico del derecho angloamericano) que de ninguna manera obligaba a la afectada a promover, casi de inmediato, una pretensión principal. Sin embargo, hoy y aquí cualquier curial ante un supuesto análogo deberá alertar a su mandante acerca de la necesidad de promover un ulterior proceso sustantivo. El vacío es evidente. Y no se crea que el lunar indicado nos pertenece en exclusiva. También lo soporta el Uruguay, dado que las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal --celebradas en La Paloma del 19 al 22 de abril de 1995-- declaró, entre otras cosas, que "Las exigencias de la vida jurídica actual han determinado la necesidad de crear estructuras destinadas a la resolución urgente de pretensiones en forma definitiva al margen de la tutela cautelar y provisional clásicas"(5).

En realidad, creemos que como la necesidad tiene "cara de hereje", de manera desordenada y asistemática, el legislador nacional ha acuñado dispositivos que participan del ideario de generar un proceso que solucione situaciones de urgencia, de modo autónomo y no cautelar. En tal sentido, nosotros anotamos el caso del art. 1071 bis del Cód. Civil que tutela la privacía (6). Por su parte, Andorno visualiza otros varios: "Entre los diversos supuestos de aplicación de dicho proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino podemos mencionar a las acciones de reconocimiento o impugnación del uso de las personas físicas, el abuso de la imagen ajena, a la violación del derecho a la intimidad a la acción orientada a impedir las inmisiones, al ámbito de las acciones negatorias y confesorias disciplinadas en el Código Civil y a las hipótesis de violación al régimen de propiedad intelectual, entre otros casos"(7). Más aún: La recientemente promulgada ley 24.417 (Adla, 1995-A, 9) incluye supuestos en los cuales se pueden adoptar medidas judiciales urgentes, sin que su subsistencia dependa de la posterior iniciación de un proceso sustantivo (8).

Llegado a este punto, se preguntará el lector a qué obedece el título del presente, y también qué es, de qué se trata la aludida "medida autosatisfactiva". Con el uso de dicha expresión, de alguna forma hemos dado marcha atrás (aunque sólo en lo referente al "nomen iuris" elegido) respecto de consideraciones anteriores nuestras acerca de estas cuestiones. En efecto: habíamos utilizado la designación "proceso urgente"(9) a la que hoy reemplazamos por "medida autosatisfactiva" --para llamar a un proceso que se caracteriza porque procura solucionar coyunturas urgentes (es decir, que hay peligro en la demora), de modo autónomo y que se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción) que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar). Reconoce, además, como recaudos que: a) Medie "prima facie" una fuerte probabilidad (no meramente una verosimilitud, lo que lo distingue del proceso precautorio) de que los planteos del peticionante sean atendibles; b) se preste contracautela en los casos que ello resulte exigible (porque pueden concurrir hipótesis en que no sea menester otorgarla).

El recambio que proponemos ("medida autosatisfactiva" por "proceso urgente") nos seduce por varios órdenes de razones: a) En primer lugar porque creemos que denota más cabalmente que el núcleo central consiste en que el justiciable obtiene ya mismo la satisfacción de su pretensión y sin que ello dependa de actividades ulteriores; b) en segundo término, pensamos que la locución "proceso urgente" es más global, vale decir que sirve para abarcar otras varias hipótesis en las cuales el factor "tiempo" posee especiales resonancias. Así, hoy empleamos la expresión "proceso urgente" para aludir al género dominado por el factor temporal y que reconoce, entre otras, las siguientes especies: a) el proceso cautelar clásico, b) las medidas autosatisfactivas, que ayer llamábamos "proceso urgente", c) la tutela anticipatoria --por ejemplo, la prevista en el actual art. 273 del Cód. Procesal Civil de Brasil (10) bajo cuyo amparo el promotor de un proceso principal puede, cumplidos ciertos presupuestos, conseguir una condena anticipada del demandado, obteniendo así prematuramente el objeto de la pretensión); ello sin perjuicio de que prosiga el trámite del proceso principal cuya sentencia de mérito confirmará o dejará sin efecto la resolución anticipatoria dictada con anterioridad (11).

Cabe poner de resalto que la expresión "medida autosatisfactiva" --aparte de resultar gráfica, atrayente y ajustada al contenido que le asignamos-- posee la ventaja de ser conocida en la procesalística rioplatense la que le atribuye igual significado que el propuesto por nosotros. Para corroborar lo indicado pueden consultarse trabajos redactados por los autores uruguayos Walter Guerra Pérez (12) y Segundo Luis Gómez Sosa y Daniel Vázquez Barrón (13). Conviene destacar que dicha voz ha sido usada con el mismo significado que venimos endilgándole, en la redacción de las conclusiones del reciente XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Santa Fe del 1 al 3 de junio de 1995 (14).

La concepción de las medidas autosatisfactivas es la mejor prueba de que el copete que encabeza el presente, es correcto. Estamos ante un mecanismo que da respuesta jurisdiccional rápida a situaciones urgentes, careciendo el mismo de naturaleza cautelar. Por supuesto que la referida concepción y su ideario, se impondrán en su caso, con el transcurso del tiempo. Por supuesto, también, que todavía falta ponerse de acuerdo sobre temas tan importantes como el consistente en asegurar al destinatario de una medida autosatisfactiva el ejercicio adecuado de su derecho de contradicción y de defensa en juicio (¿Bastará a tal efecto con los recursos previstos en materia cautelar, será preciso diseñar para la materia un esquema recursivo específico o se deberá encuadrar a todo el despacho de una medida autosatisfactiva como si fuera un "procedimiento monitor urgente" en cuyo seno podrá el recipiendario de la misma formular la oposición correspondiente?).

Pero lo que por ahora más nos importa, es que se tome conciencia de que algo "falta" y de que es impostergable incorporarlo a nuestra ley y prácticas procesales. Esa toma de conciencia, tarde o temprano, fructificará en procedimientos menos apegados a la ortodoxia de nuestros mayores pero más sensibles a los requerimientos de los tiempos que corren, de "esto que pasa".

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", en J.A., Boletín del 8 de marzo de 1995, p. 2: "ante la falta de mecanismos idóneos los justiciables se ven obligados a "inventar" procesos principales (habitualmente amparos o pretensiones mere declarativas) para poder estar en condiciones de encaballar en los mismos pedimentos "cautelares" cuya sustancia es, en realidad, lo único que les interesa y motoriza".

(2) Walter, "De cronogramas, amparos y medidas cautelares", ED, Boletín del 17 de abril de 1995. Puede también consultarse "El proceso civil y los proyectos de reforma "jaque" a la pendencia", por Gustavo Alejandro Ríos en el Libro de Ponencias del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, p. 431.

(3) con De Lázzari los lineamientos que asignara a la figura en el curso del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal: "2°) ... El rasgo identificatorio radica en que los resultados emergentes de la actividad anticipatoria prácticamente hacen inútil el decisorio de fondo, desde que la modificación operada en el mundo exterior aparece, en los hechos, como irreversible"; 5°) Ha de reservarse la actividad para los supuestos de urgencia impostergable" y 7°) La cautela material puede adoptarse inaudita parte, si así lo exigen las particularidades del caso sometido. Asimismo puede consultarse la precursora y preclara opinión de MORELLO sobre el particular en "La cautela material", en JA, 1992-IV, 314.

(4) Jorge W., "Una nueva vía procesal para preservar el derecho a la privacía: El proceso urgente", publicado en la Revista Vox Juris de mayo de 1995, publicación dependiente de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres de Lima (Perú).

(5) de la Comisión N° 1 sobre Medidas Cautelares.

(6) 1071 bis, Cód. Civil: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieran cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".

(7) Luis O., "El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del derecho italiano, en JA, Boletín del 7 de junio de 1995, p. 2.

(8) normativa citada procura solucionar ciertos aspectos de la violencia "familiar" a través de la instrumentación de medidas judiciales que en algunos casos --según el criterio de Eduardo de Lázzari vertido en el seno de la Comisión N° 2 del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, que compartimos-- no concuerdan con la doctrina cautelar ortodoxa.

(9) trabajo citado en nota 1.

(10) 273 del Cód. Procesal Civil de Brasil: "El juez podrá a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: I Haya fundado temor de daño irreparable o difícil reparación; o II -- quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado. 1° En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso las razones de su convencimiento. 2° No se concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria. 3° La ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incs. I y II del art. 588. 4° La tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión fundada. 5° Concedida o no la anticipación de la tutela, proseguirá el proceso hasta la sentencia final ... Art. 588 del Cód. Procesal Civil de Brasil: La ejecución provisoria de la sentencia, se hará de la misma manera que la definitiva observando los siguientes principios: I - Corre por cuenta y responsabilidad del acreedor, que prestará caución, obligándose a reparar los daños causados al deudor; II -- No importa los actos que importen alienación del dominio, ni permite, sin caución idónea, el levantamiento del depósito en dinero; III -- Queda sin efecto, sobreviniendo sentencia que modifique o anule la que fue objeto de ejecución, restituyéndose las cosas al estado anterior.

(11) Luis Ghilherme, "Tutela cautelar e tutela antecipatoria", Ed. Revista Dos Tribunais, "passim".

(12) PEREZ, Walter, "Designación de veedores e interventores de sociedades comerciales", en el Libro de Ponencias de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal de Uruguay, p. 44.

(13) SOSA, Segundo y VAZQUEZ BARRON, Daniel, "Especialidades sustanciales y procesales de las medidas cautelares en el ámbito del derecho de familia y sucesorio", en el Libro de Ponencias de las VIII Jornadas Nacionales del Derecho Procesal de Uruguay", p. 109.

(14) N° 4 correspondiente al tema 2 de la Comisión N° 2 del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal: "La categoría del "Proceso Urgente" es más amplia que la de "Proceso Cautelar". Así, la primera comprende también las denominadas medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias".