Informe sobre las medidas autosatisfactivas
Peyrano, Jorge W.
Publicado en: LA LEY 1996-A, 999
Todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es
cautelar
Cuántas veces el abogado práctico experimenta una sensación
de disgusto y hasta de aprehensión al tener que, obligatoriamente, promover un
proceso principal (que no le interesa ni le sirve) en miras a lograr que un
tribunal le conceda (lo que sí le interesa y le sirve), que es el despacho de
una diligencia cautelar. Después, el letrado se las arreglará para dar largas
al litigio que se ha visto compelido a iniciar aun a despecho de la voluntad de
su comitente que más bien hubiera preferido no demandar (v. gr. por daños y
perjuicios) al destinatario de la cautelar en cuestión. Pero "a fuerza
ahorcan", y se habrá cumplido así con la ortodoxia en materia precautoria
que decreta que el proceso cautelar no reviste naturaleza autónoma, puesto que
su finalidad es garantizar el buen fin de otro proceso. Ya hemos tenido
oportunidad de dar noticias sobre el referido estado de cosas que padecemos en
nuestro medio (1), sumándose otras voces doctrinarias a nuestra insatisfacción
sobre el particular (2). Debemos destacar que una reciente e importante
creación doctrinaria cual es la denominada "cautela material"(3),
también respira falta de complacencia respecto del referido estado de cosas. Y
no podía ser de otra manera. Piénsese en el caso del mítico papparazzo Ron
Galella que siguió, infatigablemente, a Jackie Kennedy en los 60 y 70,
forzándola a recurrir a los estrados judiciales para obtener de éstos un
mandamiento consistente en ordenar al susodicho "acosador"
fotográfico que se abstuviera de acercarse a menos de cincuenta metros de
ella"(4). Dicho mandato fue un "injuction" (característico del
derecho angloamericano) que de ninguna manera obligaba a la afectada a
promover, casi de inmediato, una pretensión principal. Sin embargo, hoy y aquí
cualquier curial ante un supuesto análogo deberá alertar a su mandante acerca
de la necesidad de promover un ulterior proceso sustantivo. El vacío es
evidente. Y no se crea que el lunar indicado nos pertenece en exclusiva.
También lo soporta el Uruguay, dado que las VIII Jornadas Nacionales de Derecho
Procesal --celebradas en La Paloma del 19 al 22 de abril de 1995-- declaró,
entre otras cosas, que "Las exigencias de la vida jurídica actual han
determinado la necesidad de crear estructuras destinadas a la resolución
urgente de pretensiones en forma definitiva al margen de la tutela cautelar y
provisional clásicas"(5).
En realidad, creemos que como la necesidad tiene "cara
de hereje", de manera desordenada y asistemática, el legislador nacional
ha acuñado dispositivos que participan del ideario de generar un proceso que
solucione situaciones de urgencia, de modo autónomo y no cautelar. En tal
sentido, nosotros anotamos el caso del art. 1071 bis del Cód. Civil que tutela
la privacía (6). Por su parte, Andorno visualiza otros varios: "Entre los
diversos supuestos de aplicación de dicho proceso urgente (no cautelar) en el derecho
argentino podemos mencionar a las acciones de reconocimiento o impugnación del
uso de las personas físicas, el abuso de la imagen ajena, a la violación del
derecho a la intimidad a la acción orientada a impedir las inmisiones, al
ámbito de las acciones negatorias y confesorias disciplinadas en el Código
Civil y a las hipótesis de violación al régimen de propiedad intelectual, entre
otros casos"(7). Más aún: La recientemente promulgada ley 24.417 (Adla,
1995-A, 9) incluye supuestos en los cuales se pueden adoptar medidas judiciales
urgentes, sin que su subsistencia dependa de la posterior iniciación de un
proceso sustantivo (8).
Llegado a este punto, se preguntará el lector a qué obedece
el título del presente, y también qué es, de qué se trata la aludida "medida
autosatisfactiva". Con el uso de dicha expresión, de alguna forma hemos
dado marcha atrás (aunque sólo en lo referente al "nomen iuris"
elegido) respecto de consideraciones anteriores nuestras acerca de estas
cuestiones. En efecto: habíamos utilizado la designación "proceso
urgente"(9) a la que hoy reemplazamos por "medida
autosatisfactiva" --para llamar a un proceso que se caracteriza porque
procura solucionar coyunturas urgentes (es decir, que hay peligro en la
demora), de modo autónomo y que se agota en sí mismo (vale decir que su
subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción) que se despacha
sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se
aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar). Reconoce, además, como
recaudos que: a) Medie "prima facie" una fuerte probabilidad (no
meramente una verosimilitud, lo que lo distingue del proceso precautorio) de
que los planteos del peticionante sean atendibles; b) se preste contracautela
en los casos que ello resulte exigible (porque pueden concurrir hipótesis en
que no sea menester otorgarla).
El recambio que proponemos ("medida
autosatisfactiva" por "proceso urgente") nos seduce por varios
órdenes de razones: a) En primer lugar porque creemos que denota más cabalmente
que el núcleo central consiste en que el justiciable obtiene ya mismo la
satisfacción de su pretensión y sin que ello dependa de actividades ulteriores;
b) en segundo término, pensamos que la locución "proceso urgente" es
más global, vale decir que sirve para abarcar otras varias hipótesis en las
cuales el factor "tiempo" posee especiales resonancias. Así, hoy
empleamos la expresión "proceso urgente" para aludir al género
dominado por el factor temporal y que reconoce, entre otras, las siguientes
especies: a) el proceso cautelar clásico, b) las medidas autosatisfactivas, que
ayer llamábamos "proceso urgente", c) la tutela anticipatoria --por
ejemplo, la prevista en el actual art. 273 del Cód. Procesal Civil de Brasil
(10) bajo cuyo amparo el promotor de un proceso principal puede, cumplidos
ciertos presupuestos, conseguir una condena anticipada del demandado,
obteniendo así prematuramente el objeto de la pretensión); ello sin perjuicio
de que prosiga el trámite del proceso principal cuya sentencia de mérito
confirmará o dejará sin efecto la resolución anticipatoria dictada con
anterioridad (11).
Cabe poner de resalto que la expresión "medida
autosatisfactiva" --aparte de resultar gráfica, atrayente y ajustada al
contenido que le asignamos-- posee la ventaja de ser conocida en la
procesalística rioplatense la que le atribuye igual significado que el
propuesto por nosotros. Para corroborar lo indicado pueden consultarse trabajos
redactados por los autores uruguayos Walter Guerra Pérez (12) y Segundo Luis Gómez
Sosa y Daniel Vázquez Barrón (13). Conviene destacar que dicha voz ha sido
usada con el mismo significado que venimos endilgándole, en la redacción de las
conclusiones del reciente XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado
en Santa Fe del 1 al 3 de junio de 1995 (14).
La concepción de las medidas autosatisfactivas es la mejor
prueba de que el copete que encabeza el presente, es correcto. Estamos ante un
mecanismo que da respuesta jurisdiccional rápida a situaciones urgentes,
careciendo el mismo de naturaleza cautelar. Por supuesto que la referida
concepción y su ideario, se impondrán en su caso, con el transcurso del tiempo.
Por supuesto, también, que todavía falta ponerse de acuerdo sobre temas tan
importantes como el consistente en asegurar al destinatario de una medida
autosatisfactiva el ejercicio adecuado de su derecho de contradicción y de
defensa en juicio (¿Bastará a tal efecto con los recursos previstos en materia
cautelar, será preciso diseñar para la materia un esquema recursivo específico
o se deberá encuadrar a todo el despacho de una medida autosatisfactiva como si
fuera un "procedimiento monitor urgente" en cuyo seno podrá el
recipiendario de la misma formular la oposición correspondiente?).
Pero lo que por ahora más nos importa, es que se tome
conciencia de que algo "falta" y de que es impostergable incorporarlo
a nuestra ley y prácticas procesales. Esa toma de conciencia, tarde o temprano,
fructificará en procedimientos menos apegados a la ortodoxia de nuestros mayores
pero más sensibles a los requerimientos de los tiempos que corren, de
"esto que pasa".
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1) Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", en J.A.,
Boletín del 8 de marzo de 1995, p. 2: "ante la falta de mecanismos idóneos
los justiciables se ven obligados a "inventar" procesos principales
(habitualmente amparos o pretensiones mere declarativas) para poder estar en
condiciones de encaballar en los mismos pedimentos "cautelares" cuya
sustancia es, en realidad, lo único que les interesa y motoriza".
(2) Walter, "De cronogramas, amparos y medidas
cautelares", ED, Boletín del 17 de abril de 1995. Puede también
consultarse "El proceso civil y los proyectos de reforma "jaque"
a la pendencia", por Gustavo Alejandro Ríos en el Libro de Ponencias del
XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, p. 431.
(3) con De Lázzari los lineamientos que asignara a la figura
en el curso del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal: "2°) ... El
rasgo identificatorio radica en que los resultados emergentes de la actividad
anticipatoria prácticamente hacen inútil el decisorio de fondo, desde que la
modificación operada en el mundo exterior aparece, en los hechos, como
irreversible"; 5°) Ha de reservarse la actividad para los supuestos de urgencia
impostergable" y 7°) La cautela material puede adoptarse inaudita parte,
si así lo exigen las particularidades del caso sometido. Asimismo puede
consultarse la precursora y preclara opinión de MORELLO sobre el particular en
"La cautela material", en JA, 1992-IV, 314.
(4) Jorge W., "Una nueva vía procesal para preservar el
derecho a la privacía: El proceso urgente", publicado en la Revista Vox
Juris de mayo de 1995, publicación dependiente de la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres de Lima (Perú).
(5) de la Comisión N° 1 sobre Medidas Cautelares.
(6) 1071 bis, Cód. Civil: "El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo
correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o
perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal
será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieran cesado, y a
pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las
circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida
fuese procedente para una adecuada reparación".
(7) Luis O., "El denominado proceso urgente (no
cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la acción
inhibitoria del derecho italiano, en JA, Boletín del 7 de junio de 1995, p. 2.
(8) normativa citada procura solucionar ciertos aspectos de
la violencia "familiar" a través de la instrumentación de medidas judiciales
que en algunos casos --según el criterio de Eduardo de Lázzari vertido en el
seno de la Comisión N° 2 del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, que
compartimos-- no concuerdan con la doctrina cautelar ortodoxa.
(9) trabajo citado en nota 1.
(10) 273 del Cód. Procesal Civil de Brasil: "El juez
podrá a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de
la tutela pretendida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas,
se convenza de la verosimilitud de la alegación y: I Haya fundado temor de daño
irreparable o difícil reparación; o II -- quede caracterizado el abuso de
derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado. 1° En la
decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso las
razones de su convencimiento. 2° No se concederá la anticipación de la tutela
cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria. 3°
La ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que corresponda, lo
dispuesto en los incs. I y II del art. 588. 4° La tutela anticipatoria podrá
ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión fundada. 5°
Concedida o no la anticipación de la tutela, proseguirá el proceso hasta la
sentencia final ... Art. 588 del Cód. Procesal Civil de Brasil: La ejecución
provisoria de la sentencia, se hará de la misma manera que la definitiva
observando los siguientes principios: I - Corre por cuenta y responsabilidad
del acreedor, que prestará caución, obligándose a reparar los daños causados al
deudor; II -- No importa los actos que importen alienación del dominio, ni
permite, sin caución idónea, el levantamiento del depósito en dinero; III --
Queda sin efecto, sobreviniendo sentencia que modifique o anule la que fue
objeto de ejecución, restituyéndose las cosas al estado anterior.
(11) Luis
Ghilherme, "Tutela cautelar e tutela antecipatoria", Ed. Revista Dos
Tribunais, "passim".
(12) PEREZ,
Walter, "Designación de veedores e interventores de sociedades
comerciales", en el Libro de Ponencias de las VIII Jornadas Nacionales de
Derecho Procesal de Uruguay, p. 44.
(13) SOSA, Segundo y VAZQUEZ BARRON, Daniel,
"Especialidades sustanciales y procesales de las medidas cautelares en el
ámbito del derecho de familia y sucesorio", en el Libro de Ponencias de
las VIII Jornadas Nacionales del Derecho Procesal de Uruguay", p. 109.
(14) N° 4 correspondiente al tema 2 de la Comisión N° 2 del
XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal: "La categoría del
"Proceso Urgente" es más amplia que la de "Proceso
Cautelar". Así, la primera comprende también las denominadas medidas
autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias".
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