martes, 11 de septiembre de 2012

La medida autosatisfactiva: causas principales de su génesis y difusión. Peyrano, Jorge W.




La medida autosatisfactiva: causas principales de su génesis y difusión
Peyrano, Jorge W.

Publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (julio), 76

Desde el ya lejano 1995 (1) que comenzamos la dura brega por imponer el ideario de la medida autosatisfactiva (2), mucha agua ha corrido bajo el puente. Nuestro pensamiento primigenio fue mutando (3), aunque manteniendo lo medular de sus inicios.

En los comienzos, sonaba casi herética tan iconoclasta línea de pensamiento. En la actualidad, diríamos que -salvo excepciones (4), que se aferran anacrónicamente a concepciones minimalistas (5) del quehacer judicial- se trata de una noción internalizada en el imaginario procesal civil corriente. Se podrá discutir acerca de la conveniencia (o no) de su regulación legal (6), se podrá debatir respecto de la rigurosidad o flexibilidad con la que se debe analizar el cumplimiento de ciertos recaudos exigidos para su despacho favorable, se podrá plantear controversia en derredor de su sustanciación y también sobre otros muchos aspectos, pero es, sin duda, una institución procesal omnipresente en el proceso civil argentino. Es más: su invocación y aplicación se difundió en muchas áreas jurídicas diversas, varias de las cuales son extrañas al Derecho Civil. Así, enumerando en forma desordenada, en Derecho de Seguros, en Derecho Ambiental, en los procesos promovidos por consumidores y usuarios, en Derecho Previsional, en materia de Derecho a la Salud, en lo tocante al uso indebido de la imagen, en el terreno de las restricciones dominiales o en materia societaria y bancaria, en Derecho Laboral, etc. (7).

Tanto entusiasmo y proliferación de aplicaciones no dejó totalmente pasivo al legislador, que en varias provincias le ha otorgado el crisma de lo legal. A saber, Chaco, La Pampa, Corrientes, Formosa, San Juan y Santiago del Estero (8), han incorporado a sus leyes procesales civiles la regulación de la autosatisfactiva. Cabe acotar que en Córdoba, en Santa Fe y en el ámbito nacional también se han registrado movidas legislativas en pro de su incorporación formal a la ley de rito civil correspondiente. Ahora bien, cuáles son los motivos de todo ello y de los repetidos espaldarazos recibidos en los principales certámenes científicos procesales nacionales (v.gr Corrientes 1997, San Martín de los Andes 1999). Las líneas que siguen procurarán explicarlo.

En primer término, creemos que el fenómeno del achicamiento del Estado que aconteció en la Argentina -al igual que en otras naciones latinoamericanas al compás del predominio de corrientes neoliberales- ha redundado en la desaparición de muchos organismos administrativos estatales que ejercían alguna especie de control social sobre muchas áreas hoy desprovistas de todo contralor directo (9). Frente a ello, el ciudadano y el justiciable no tenían otro recurso que tocar la puerta de los jueces para que se les brindara soluciones rápidas y eficaces (soluciones urgentes no cautelares, en el caso) que vinieran a satisfacer sus necesidades y urgencias. Corresponde recordar, una vez más, que hoy se viven tiempos de jurisprudencia de necesidades, más interesada en proporcionar respuestas jurisdiccionales adecuadas y prontas que en respetar escrupulosamente exigencias académicas y en ajustarse a sistemas pensados por y para otras épocas. Sobre el particular, hemos oportunidad de decir que "La necesidad tiene cara de hereje" dicen y llevan razón, Muchas de las soluciones pretorianas hoy triunfantes, no se ajustan, perfectamente, a los esquemas tradicionales. Y si han aparecido y prevalecido es porque responden a necesidades sentidas, aunque no sean el producto alambicado de lucubraciones conceptuales y sistemáticas. No se les pida, entonces, a estas nuevas soluciones -que casi constituyen un "botiquín de urgencia- un encuadramiento teórico acabado. No nacieron para dar satisfacción a espíritus cavilosos, sino para dar respuestas a las necesitados del auxilio judicial". (10)

Además, en Argentina -y a diferencia de otros países (Chile, v.gr, que cuenta con el recurso de protección) no existían herramientas procesales útiles para zanjar la problemática de los hechos consumados; tema sobre el cual también nos hemos explayado, expresando que "En materia de "vías de hecho" la jurisprudencia argentina y también la chilena, abundan en casos donde se han decretado medidas autosatisfactivas o análogas a fin de evitar que la "política de los hechos consumados" derive en la producción inmediata de severos y difícilmente reparables daños ("periculum in damni"): Es que la teoría cautelar ortodoxa se muestra impotente para desfacer "vías de hecho". Con el auxilio de la medida autosatisfactiva, en cambio, se ha logrado, por ejemplo, que el director de una sociedad de responsabilidad limitada pueda acceder al local social para cumplir con sus funciones pese a que el personal de vigilancia, cumpliendo órdenes de otros directores, le vedaba el ingreso; libre acceso que era el único interés que se tenía en la especie"(11).

En tercer lugar, anotamos otra causa del estado de cosas reinante en Argentina en el terreno de la medida autosatisfactiva: el déficit secularmente padecido en el rubro de herramientas procesales enderezadas a resolver urgencias que no sean la representada por el riesgo de insolvencia de los demandados; problemática esta última para la que tienen respuestas más o menos eficientes las medidas cautelares. Pero sucede que "si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar". En verdad, el campo de lo urgente es mucho más amplio que el de lo cautelar, caracterizándose éste por el hecho de constituir un proceso sirviente de otro principal en vista a que la sentencia de mérito a dictarse en el último no resulte ser meramente lírica. Las llamadas urgencias puras - y a veces es más importante la urgencia que la certeza- en las cuales no hay que servir a otro proceso, no tenían en nuestro medio remedios procesales adecuados. En general y salvo honrosas excepciones, las legislaciones procesales iberoamericanas guardan silencio respecto de lo que deberían llamarse "urgencias puras", es decir las que requieren "per se" una pronta respuesta jurisdiccional sin referencia a otras consideraciones o a procesos principales presentes o futuros. La "urgencia pura" se presenta cuando se da un verdadero "periculum in damni" y no un simple "periculum in mora" , vale decir que se da una muy fuerte probabilidad de que se genere un grave perjuicio a un justiciable si los estrados judiciales no hacen ya mismo lo conducente a conjurarlo, Vaya un ejemplo: una persona de edad avanzada y viuda que se encuentra en estado comatoso debe ser operada de inmediato. El equipo mèdico quirúrgico interviniente -en atención a la complejidad de la operación y a posibles secuelas- reclama el consentimiento de sus dos hijos. Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. He aquí una muestra de "urgencia pura" que exige el despacho de una solución urgente no cautelar, ya que ninguna otra acción principal acompaña o acompañará al pedido de autorización judicial para que se proceda ( o no) a dicha intervención quirúrgica. Con la medida autosatisfactiva, se procura remediar la flaqueza propia de la teoría cautelar clásica conforme a la cual sólo puede obtenerse una solución jurisdiccional urgente a través de la promoción de una cautelar que, ineludiblemente, reclama la ulterior o concomitante iniciación de un proceso principal, so pena del decaimiento de la respuesta jurisdiccional urgente obtenida. Para encuadrarse en el susodicho esquema, quien está interesado en conseguir una tutela jurisdiccional "urgente" insoslayablemente deberá imaginar -y a veces inventar- una acción principal (que frecuentemente no le interesa) para poder encaballar en la misma el requerimiento que formula respecto de una pronta tutela jurisdiccional (12).

Finalmente, otra causa que vislumbramos -y que acompaña armoniosamente a las anteriores- es la consistente en aportar un instrumento procesal idóneo para motorizar disposiciones de fondo que, palmariamente exigen una aplicación presta, inmediata y desembarazada. Memoremos algunas de dichas disposiciones: el artículo 1171 bis del Código Civil en cuanto decreta la pronta cesación de violaciones al derecho a la intimidad (13), los artículos 2627 (14) y 3077 (15) Código Civil en materia de tolerancia entre vecinos con motivo de construcciones en una obra; el tenor del artículo 1 de la llamada ley antidiscriminatoria nº 23952 que decreta que "será obligado, a pedido del damnificado, a cesar en el acto discriminatorio".

El reseñado cúmulo de causas, justifica, pensamos, el gran desarrollo y extendida aplicación de la autosatisfactiva en Argentina. Por supuesto que su mal uso genera peligros. Pero nunca el mal empleo ocasional de una institución jurídica puede determinar su rechazo (16). Si no fuera así, hace tiempo que, por ejemplo, el amparo debió ser desterrado de la panoplia de remedios existentes contra la arbitrariedad.

La autosatisfactiva, que hoy encuentra fundamentación convencional en los conceptos de la tutela judicial efectiva y en la garantía de que la prestación judicial correspondiente se acordará dentro de un plazo razonable, no es otra cosa que una herramienta procesal neutra -nacida para cubrir carencias y que de algún modo compagina adecuadamente con lo sustentado en "Halabi" por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto declarara que donde exista un derecho debe concurrir un remedio procesal (legal o pretoriano)- y su buena o mala utilización, depende de sus operadores. A juzgar por el entusiasmo que ha suscitado, su empleo ha sido rendidor y exento de los riesgos proclamados por quienes insisten en atrasar el reloj de la Historia.



(1) PEYRANO, Jorge W, "Lo urgente y lo cautelar", en JA, 1995- I, página 899 y siguientes.

(2) Más luego, en 1996 y en ocasión de imaginar cuáles deberían ser los ejes de una reforma procesal civil en serio, entregamos a la estampa "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva", publicado en ED, 169-1345 y siguientes.

(3) PEYRANO, Jorge W., "Sobre el activismo judicial", en "Activismo y garantismo procesal", publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2009, página 15: "Buena muestra de ello es lo ocurrido con uno de sus conceptos emblemáticos: la medida autosatisfactiva. Así, en sus albores, se consideraba que se trataba de una diligencia que ineludiblemente debía decretarse inaudita et altera par, pero después reconoció la posibilidad excepcional de que en ciertos supuestos (Derecho de Familia, por ejemplo) se arbitre una previa y comprimida sustanciación y hoy, finalmente, estima que sería el órgano jurisdiccional quien, según fueren las circunstancias del caso, deba resolver fundadamente si corresponde o no sustanciar previamente el despacho de la solución urgente no cautelar que correspondiera".

(4) BORDENAVE, Leonardo, "La medida autosatisfactiva", Rosario 2009, Editorial Juris, passim.

(5) El minimalismo es una corriente pictórica y también con fuerte base en Decoración y Arquitectura, caracterizada por el empleo de formas simples y despojadas y la reducción al mínimo de los elementos utilizados. Su conocida divisa de fe "Menos es más" fue concebida por uno de sus mentores, Mies Van Der Rohe.

(6) PEYRANO, Jorge W. y María Carolina Eguren,"Medidas autosatisfactivas y la necesidad de su regulación legal",en La Ley 2006 E ,pág. 949 y ss.

(7) Conf. BARBERIO, Sergio, "La medida autosatisfactiva", Santa Fe 2006, Editorial Panamericana, página 71 y siguientes y de Marcela GARCÍA SOLÁ, "Medidas Autosatisfactivas. Perfiles jurisprudenciales", en "Medidas autosatisfactivas", obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, página 689 y siguientes.

(8) Nos limitaremos, brevitatis causae, a transcribir el tenor del artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de Santiago del Estero, que es el más reciente de los códigos procesales civiles que han incorporado la autosatisfactivaArtículo 37: "Medidas autosatisfactivas.Los jueces ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en que consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamentan la petición y la necesidad impostergable de obtener tutela judicial inmediata, podrán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Para el despacho favorable de medidas autosatisfactivas se requerirá la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; 2) Que el interés del postulante se circunscriba de manera evidente a obtener la solución de urgencia requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines. Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y también podrán disponer, a solicitud de parte, prórrogas de aquéllas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad, propios del proceso cautelar. Asimismo, podrán despachar directamente la medida peticionada o, excepcionalmente y según las circunstancias del caso y la materia sobre la que versa aquella, someterla a una previa y reducida sustanciación con el destinatario de las mismas, cuyo plazo y modalidad serán determinados prudencialmente por el juez. La medida será apelable, recurso que se concederá con efecto devolutivo".

(9) PEYRANO, Jorge W. "La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente: génesis y evolución", en "Medidas autosatisfactivas" obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, página 21.

(10) PEYRANO, Jorge W., "El perfil deseable del juez civil del siglo XXI" en "Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos procesales" Rosario, 2002, Editorial Juris, Tomo 1, página 90.

(11) PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva: solución urgente no cautelar" en "Nuevas apostillas procesales", Santa Fe, 2003, Editorial Panamericana, página 157.

(12) PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada de un proceso urgente: génesis y evolución", página 16.

(13) BARBERIO, Sergio, ob. cit., página 57.

(14) Artículo 2627 del Código Civil argentino: "Si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el dueño de éste no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese la obra la indemnización del daño que causare"

(15) Artículo 3077 del Código Civil argentino: "El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause"

(16) Decía, con razón, Santiago Sentís Melendo que " la patología no debe servir nunca de pauta para apreciar la bondad o los defectos de una institución" (conf. de Joan Picó I Junoy ,"El juez y la prueba",Barcelona 2007,Editorial Bosch, pág. 114 al pie.

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