IURA NOVIT CURIA Y DECISIÓN IMPARCIAL*
Andrea A. Meroi* *
**
Profesora Titular de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Rosario (Argentina) y de carreras de postrado en la
misma Universidad. Magíster en Derecho Procesal (Universidad Nacional de
Rosario). Magíster en Asesoramiento Jurídico de Empresas (Universidad Austral,
Argentina). Especialista Universitaria en Argumentación Jurídica (Universidad
de Alicante). E-mail:ameroi@arnet.com.ar.
RESUMEN
La
segunda mitad del siglo xx ha dado a luz un nuevo paradigma jurídico que, entre
otras denominaciones, se ha dado en llamar "estado
constitucional de derecho" (contraponiéndolo
al "estado legal de derecho")o "neoconstitucionalismo ".
Conforme
a este paradigma, la Constitución ya no es una mera carta de organización del
poder y la declaración de unas libertades básicas sino, antes bien, una norma directamente
operativa que contiene el reconocimiento de garantías
positivas y negativas exigibles jurisdiccionalmente.
A
su vez, muchas de esas garantías tienen una estructura normativa abierta e
indeterminada que impone a quien debe aplicarlas una tarea que excede,
ciertamente, la de interpretar una
norma.
En
tales condiciones, y más allá de los juicios de valor que este paradigma
suscite, cabe preguntarse cómo juega la tradicional regla iura
novit curia. ¿Cuál es el derecho que el juez conoce? ¿Cómo juegan
sus preferencias valorativas a la hora de integrar la norma? ¿Cómo se resguarda
la imparcialidad? ¿Qué rol compete a las partes en esa determinación normativa?
Habremos
de sostener que, dadas las condiciones de la juridicidad actual, es presupuesto
de la imparcialidad de la decisión la posibilidad del más amplio debate entre
las partes respecto de la premisa normativa. Es menester reformular la regla iura
novit curia permitiendo el contradictorio en la determinación de
la regula iuris.
1. Las condiciones de la juridicidad actual
A
raíz de las graves lecciones que dejó la II Guerra Mundial, el derecho
occidental asistió al surgimiento de un fenómeno de rematerialización de
las cartas constitucionales, a las que se incorporó la declaración de derechos
fundamentales con sus caracteres de universalidad,
inalienabilidad e indisponibilidad1. Entre otras denominaciones, se ha identificado este
fenómeno como estado constitucional de derecho oneoconstitucionalismo2. Habermas hablará de un
fenómeno de colonización jurídica que,
bien que saludable en un principio, culmina en "el carácter ambivalente de
una garantía de libertad y de una privación de libertad (...) esa
juridificación de los medios con que se hace frente a los riesgos de la
existencia se cobra un notable precio en forma de intervenciones
reestructuradoras en el mundo de la vida de los beneficiarios"3.
Ciertamente,
antes de esa señalada fecha muchos países tenían constitución
formal. Sin embargo, la idea de un estado
constitucional de derecho importa
la normatividad misma de
un catálogo de derechos fundamentales que
a diferencia de los consagrados por el
constitucionalismo clásico, las llamadas "libertades negativas",
incluyen expectativas positivas o derechos
sociales4. Alexy sostiene que cuando se habla de derechos
sociales fundamentales (vgr. salud, alimentación, trabajo, vivienda, educación)
se hace referencia primaria a derechos a prestaciones en sentido estricto5.
A
su turno, estas expectativas positivas se
caracterizan por estar consagradas enprincipios,
directriceso, menos frecuentemente, en reglas que
se construyen a partir de conceptos indeterminados6.Existe un enorme vacío normativo en los niveles
infraconstitucionales de concreción de la mayor parte de estosderechos
sociales. Los poderes públicos se deslegitiman constantemente
ante el incumplimiento "de las promesas altas y difíciles formuladas en
sus normas constitucionales"7.
Si
a esa situación se añade la de la denominada crisis
de la legislación, con sus notas de una producción normativa
"inmensa, incontrolable, penetrante, fragmentaria, variable... cada vez
más retardada con respecto a la evolución de los hechos que quisiera
regular"8, se advierte el notorio
incremento de laslagunas y antinomias del
sistema.
1.1.
Más allá de las intensas polémicas que suscita, uno de los elementos esenciales
del proceso deconstitucionalización es,
precisamente, la difusión en el seno de la cultura jurídica de la idea según la
cual toda norma constitucional independientemente de su estructura o contenido
normativo es una norma genuina, vinculante y susceptible de producir efectos
jurídicos9.
Si
la Constitución es norma y, además, norma suprema, ello significa que todo el
ordenamiento debe interpretarse de conformidad a ella. En tales condiciones,
asistimos a un cambio radical en la estructura misma del derecho: "la
norma deja de responder a las características formales del siglo pasado y se
nutre cada vez en mayor medida de valores materiales, no concretizables a
priori, con lo cual la instancia de aplicación asume una
función creadora que le era desconocida en el pasado. Asimismo, la
multiplicidad de nuevas situaciones y casos frente a normas cada vez más vagas
e indeterminadas no hace sino acrecentar la dinámica del sistema jurídico hacia
la resolución de las controversias en manos del juez"10y, con ello, el peligro de
que éste haga valer sus propios criterios de lo bueno, lo justo, lo legítimo,
lo conveniente, lo verdadero.
2. Los alcances del iura novit curia en ese marco
jurídico
Los
conflictos sometidos a la jurisdicción judicial no pueden ser resueltos de
cualquier modo sinoaplicando ¡a norma que reguía el caso. De
ahí que desde antiguo, y sin perjuicio de otras implicaciones, se haya repetido
la regla iura novit curia ("el
juez conoce el derecho"): a) como presunción, en tanto se presume que el
juez conoce el derecho aplicable al caso, lo que exime a las partes de tener
que probarlo11; b) como principio o
regla (conforme a la distinta denominación que se asigne a las líneas
directrices del proceso12), esto es, como un deber
del juez de conocer el derecho y de resolver el conflicto conforme a él y a
pesar del invocado por las partes; c) como "principio-construcción",
en la terminología de Wróblewski13 ,
en tanto elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento
jurídico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura
como una armazón o estructura que sostiene toda la organización jurídica.
Ahora
bien, si ese derecho está
plagado de indeterminaciones normativas y
es contrastado constantemente con principios
constitucionales de gran abstracción y carga axiológica que, además, se
afirman directamente operativos, no cabe sino preguntarse: ¿qué derecho es el
que conoce el juez? Ciertamente, la regla que
a la postre deviene construida y
aplicada en la sentencia no es el principio que
inicialmente fundó la decisión. Entre las proposiciones "debe
ser que el Estado provea de tal medicamento al peticionante " y
el principio "derecho a la salud" hay
no sólo una distancia significativa sino el ejercicio del arbitrio judicial que
elige una entre varias opciones posibles.
Elementalmente,
la regla iura novit curia sufre
una crisis en su definición misma (¿de qué derecho hablamos cuando exigimos que
el juez conozca el derecho?) así como en su legitimidad (¿conforme a qué norma
está resolviendo el juez? ¿en qué términos está vinculado a la ley? ¿podemos
seguir considerando la interpretación como una actividad predominantemente
cognoscitiva en todos los casos?).
Así,
estas condiciones de la juridicidad actual plantean una serie de interrogantes
de difícil solución14. Uno de ellos es,
innegablemente, la vigencia de la garantía de ser juzgado por un tercero
imparcial.
3. Las posibles afectaciones al deber de imparcialidad
La imparcialidad ha
sido elevada a "principio supremo del proceso"15 y,
estrictamente, difiere de "no ser parte". Goldschmidt distingue con
estrictez entre partialidad y parcialidad: "Partial
significa ser parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (...) La
imparcialidad consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones
subjetivas del juzgador. Éste debe sumergirse en el objeto, ser objetivo,
olvidarse de su propia personalidad". En la misma línea, y agregando la independencia, Alvarado
Velloso enseña que el principio procesal de imparcialidad tiene,
en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el
juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el
juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio) y la independencia (el
juez debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes)16. Por su parte, Aguiló
sostiene que la independencia trata
de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho
provenientes del sistema social (relaciones de poder, juegos de intereses o
sistemas de valores extraños al derecho), mientras que la imparcialidad trata
de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho
provenientes del proceso17. La imparcialidad continúa
"podría definirse como la independencia frente a las partes y el objeto
del proceso".
Al
par que principio procesal, la
imparcialidad y sus realizaciones constituyen, simultáneamente, unagarantía
de los jueces, una garantía de los ciudadanos, un deber
judicial, un derecho de los justiciables18. Huelga recordar que la garantía de un juez imparcial
se considera incluida en la más genérica del debido proceso e inviolabilidad de
la defensa en juicio19.
Sin
embargo, y además de otros factores de enorme influencia, hoy se señala la subjetividad
específicadel conocimiento judicial como un factor
insuperable de incertidumbre: afirma Ferrajoli que este "investigador
particular legalmente cualificado que es el juez..., por más que se esfuerce en
ser objetivo, siempre está condicionado por las circunstancias ambientales en
las que actúa, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus
valores ético-políticos"20 .
De ahí que la imparcialidad no sea
una representación descriptiva sinoprescriptiva, equivalente
a un "conjunto de cánones deontológicos: el compromiso del juez de no
dejarse condicionar por finalidades externas a la investigación de lo
verdadero, la honestidad intelectual que como en cualquier actividad de
investigación debe cerrar el interés previo en la obtención de una determinada
verdad, la actitud «imparcial» respecto de los intereses de las partes en
conflicto y de las distintas reconstrucciones e interpretaciones de los hechos
por ellas avanzadas, la independencia de juicio y la ausencia de preconceptos
en el examen y en la valoración crítica de las pruebas, además de en los
argumentos pertinentes para la calificación jurídica de los hechos por él
considerados probados"21.
Así
las cosas, si la imparcialidad es
un principio que se construye y
que intenta acercarse a ese modelo ideal nunca alcanzable de manera perfecta,
es menester que existan las condiciones necesarias a tal fin:
a)
|
La configuración del proceso como una
relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales actúan como partes y
el tercero superpartes;
|
b)
|
La indiferencia o desinterés personal
del juez respecto de los intereses en conflicto y, correlativamente, la más
amplia recusabilidad del juez por las partes22 y
el deber de excusación de éste;
|
c)
|
La igualdad de las partes, "para
que la imparcialidad del juez no se vea ni siquiera psicológicamente
comprometida por su desequilibrio de poder y no se creen ambiguas
solidaridades, interferencias o confusiones entre funciones..."23.
|
3.1.
Pues bien, dijimos antes que las indeterminaciones
normativas y el recurso a principios
constitucionales conllevan el peligro de la utilización de los
criterios propios del juez.
Es
precisamente en estos casos en que so pretexto de iura
novit curia el juez puede hacer valer sus preferencias valorativas
violando el principio de imparcialidad (ya sea porque decide conforme a una
predisposición favorable o desfavorable a una de las partes, ya sea porque
decide desde sus propias y subjetivas convicciones morales, religiosas o
políticas).
Por
eso si no se quiere caer en posturas en donde cualquier idea de certeza se
estime como carente de referencia sólida y rebajada a puro mito, pura ideología
(que el único método sea la libérrima conciencia decisoria, el juez dueño y
señor del derecho) debemos asumir una metodología que permita reconocer al
razonamiento jurídico como intersubjetivo, dialógico24.
Justamente
quienes pretenden limitar este formidable poder traspasado a los jueces exigen
una mayorjustificación de
sus decisiones25.
Y
si bien existen diversas propuestas acerca de los parámetros que una
argumentación judicial debe observar para ser adecuada26, habremos de detenernos
en una perspectiva dialéctica, en
el aspectoconfrontativo del
discurso. De ahí que reivindiquemos la vigencia y significación del contradictorio en
el ámbito del derecho procesal.
4. El contradictorio y la construcción de la norma
jurídica
La
garantía del contradictorio se
encuentra en las bases mismas de la idea de proceso, entendido
(latamente) como método pacífico y dialéctico de debate entre dos partes
contrapuestas ante un tercero imparcial27.
Sin
embargo, su propia conceptualización y los despliegues de su efectiva vigencia
en un sistema jurídico han variado al compás de las coordenadas de espacio y tiempo. Con
relación a este último y a partir de una investigación inicial de Giuliani28 ,
la doctrina procesal ha indagado acerca de las "matrices
histórico-culturales del contradictorio"29.
Estos
estudios muestran una evolución y una dialéctica en la conceptualización del
brocárdico«audiatur...»30 que
coincide, no casualmente, con el complejo cultural de la época respectiva31.
En
lo que aquí interesa32, la evolución final del
principio coincide con el ya mencionado surgimiento delestado constitucional y
la idea de rematerialización del
derecho.
¿En
qué consistirá la rematerialización del
"contradictorio"? Los autores hablan de "revalorización"
del principio, de la recuperación de la idea "clásica" del
"contradictorio" y de su consecuente consideración como núcleo
central del proceso.
4.1.
Para Picardi, por caso, es posible describir este cuadro de situación:
a)
|
En primer lugar, ha habido claras
señales de retorno al interés de los juristas por los mecanismos de formación
del juicio33 y, para ello y ante todo, por el contradictorio y la
colaboración de las partes en la búsqueda de la verdad.
|
b)
|
Otro paso decisivo ha sido la tarea
jurisprudencial de elevar el "contradictorio" a garantía
constitucional incluida en la de "defensa enjuicio" o en el
estándar del "debido proceso". La defensa enjuicio es, en primer
lugar, garantía de contradictorio y la igualdad de armas asume el valor de
condición de legitimidad constitucional de la norma procesal.
|
c)
|
Finalmente, en el cuadro de las
recientes orientaciones que tienden a la revalorización de la retórica se
advierte la ponderación de los aspectos dialécticos y justificativos del
proceso. El "contradictorio" no constituye tanto un instrumento de
lucha entre las partes como, sobre todo, un instrumento operativo del juez y
un momento fundamental del juicio. El proceso obedecería, así, a una lógica
argumentativa y justificativa. El "contradictorio" deviene el eje
de la búsqueda dialéctica, conducida por las partes. Estamos en el ámbito de
una lógica de lo probable y
de lo razonable, no
de lo necesario e inevitable.
|
4.2.
En análogo sentido se expresa Oliveira34, para quien durante el
transcurso del s. xx se revitaliza el carácter problemático del derecho. El
"contradictorio" comienza a constituirse en un atributo inherente a
todos los momentos relevantes del proceso. Este nuevo enfoque surge a partir de
los años '50 del siglo pasado, momento en que se renuevan los estudios de
lógica jurídica, se agudizan los conflictos de valores y los conceptos
jurídicos se tornan más imprecisos y elásticos.
De
tal suerte, y rechazándose la investigación solitaria del juez, el
"contradictorio" se presenta como la contrapartida del diálogo, recomendado
por el método dialéctico, que amplía el cuadro de análisis, obliga a la
comparación, atenúa el peligro de opiniones preconcebidas y favorece la
formación de un juicio más abierto y ponderado.
Esta
perspectiva excluye, asimismo, la consideración de las partes como objeto de
pronunciamiento judicial, garantizando su derecho de actuar de modo crítico y
constructivo sobre la marcha del proceso y su resultado, pudiendo ejercer la
defensa de sus razones antes de la decisión.
Para
el autor, la materia se vincula con el propio respeto de la dignidad humana y
de los valores intrínsecos de la democracia. La mayor expresión referencial de
estos valores está en el respeto del "contradictorio", comprendido
como ejercicio concreto del derecho de defensa a los fines de la formación del
convencimiento del juez.
En
tal marco, Oliveira propicia un nuevo alcance de la regla iura
novit curia. Las partes pueden y deben aportar su cooperación
también en cuanto a la valorización jurídica de la realidad externa al proceso,
investigación que de ningún modo puede ser hoy labor exclusiva del órgano
judicial. La expectativa de éxito final en la causa evidencia, en verdad, el
interés primordial de la parte en dar a conocimiento del tribunal la norma
jurídica a ser aplicada, según su visión particular35.
Existe
un serio riesgo de que, habida cuenta de la complejidad jurídica actual, los
jueces no "descubran" una norma jurídica favorable al litigante o no
la interpreten correctamente. De tal suerte, importa establecer el contenido o
alcance de la norma aplicable, evitando sorpresas y las consecuencias negativas
que de ahí se siguen para el ejercicio del derecho de defensa y la tutela de
otros valores como la concentración, la celeridad del proceso y la calidad del
pronunciamiento judicial.
Además
de eso, es inadmisible que los litigantes sean sorprendidos por una decisión
que se apoye fundamentalmente en una visión jurídica de la que no estén en
conocimiento. El tribunal debe, por lo tanto, dar conocimiento previo de qué
dirección o derecho subjetivo corre peligro.
Las
alegaciones de las partes a este respecto no sólo satisfacen su interés sino
también el interés público, en la medida en que cualquier sorpresa, cualquier
acontecimiento inesperado, sólo hace disminuir la fe del ciudadano en la
administración de justicia. En el fondo, "el diálogo judicial se
transforma en una auténtica garantía de democratización del proceso, al impedir
que el poder del órgano judicial y la aplicación de la regla iura
novit curia redunden en instrumento de opresión y autoritarismo,
sirviendo a veces a un mal explicado tecnicismo, con obstrucción a la efectiva
y correcta aplicación del derecho del caso"36.
4.3.
Finalmente, y desde una perspectiva que se pregunta por los legitimados para la interpretación
constitucional, Haberle reclamará la apertura a un número tan abierto
como pluralista sea la sociedad37.
Si
convenimos en que es socialmente valioso que los destinatarios de las normas
concurran activamente a su interpretación, se impone que deban participar
"el peticionario y la contraparte, el recurrente (por ejemplo en el
recurso constitucional), demandante y demandado, que fundamentan su instancia y
obligan al tribunal a adoptar una posición («diálogo jurídico»)"38. En suma, "el juez
constitucional no es el único intérprete en el proceso constitucional: en el
procedimiento hay varios participantes, y las formas de participación se
amplían"39.
Esto
es lo que, de alguna manera, están imponiendo las legislaciones procesales
alemana40 y
francesa41. Esto es lo que impone la
legislación, la jurisprudencia y la doctrina española para la definición de la
cuestión constitucional42.
5. Conclusiones
Los
catálogos de jurisprudencia de los tribunales de cualquiera de nuestros países
dan cuenta de la creciente influencia del modelo denominado "estado
constitucional". Diariamente se resuelven conflictos por medio de
adjudicaciones judiciales con un fuerte componente de creación del derecho.
Si
éste es el escenario de la juridicidad actual y si convenimos en que un cambio
de paradigma es improbable en el futuro cercano, es menester ampliar las
condiciones que posibiliten el control del razonamiento judicial.
Y
es que "nada hay más distorsionador para el funcionamiento del estado de
derecho que el hecho que las decisiones judiciales se interpreten como
motivadas por razones extrañas al derecho y las argumentaciones que tratan de
justificarlas como puras racionalizaciones"43, de ahí que urja
proteger lacredibilidad de
las razones jurídicas, controlando ¡os motivos por
los cuales los jueces actúan.
Desde
nuestra perspectiva, el juez debe hacerse cargo de las pretensiones también de subsunciónnormativa de las partes en el proceso. Si las condiciones de
aplicabilidad de la norma están indeterminadas, si la propia consecuencia
jurídica constituye un abanico de opciones para el juez, entonces los
protagonistas del debate procesal tienen algo que decir al respecto y el juez
debe incluir esos argumentos en su decisión, asumiéndolos como propios o
refutándolos adecuadamente.
Nuestra
propuesta es que la justificación de este tipo de decisiones judiciales depende
fuertemente de la participación procesal de los litigantes en el debate
normativo. Copiando a DamaVka diremos que cuanto
más fuerte sea la "voz" de las partes en el proceso, más cerca
estaremos de una decisión correcta44.Las teorías dialécticas y consensúales, que ayudan a
preservar la imparcialidad judicial, pueden ser mejor aplicadas a los
procedimientos con alto componente de creación legal.
NOTAS
* Ponencia presentada al XIX Encuentro Panamericano de
Derecho Procesal, Asunción del Paraguay, 16 y 17 de noviembre de 2006.
1 Cfr. Ferrajoli,
Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad.
Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 2a ed.,
2001, p. 23; [ Links ] Prieto
Sanchis, Luis, Tribunal Constitucional y positivismo jurídico, Doxa,
N° 23, 2000, p. 172; [ Links ] Thury
Cornejo, Valentín, Juez y división de poderes hoy, Buenos
Aires, Ciudad Argentina, 2002, p. 139,
[ Links ] con
cita de La Torre, Massimo,Derechos y conceptos de derecho. Tendencias
evolutivas desde una perspectiva europea, "Revista
del Centro de Estudios Constitucionales", N° 16, 1993, p. 70,
[ Links ] Lorenzetti,
Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006,
[ Links ] etcétera.
2
Cfr. AA.VV., Neoconstitucionalismo(s), 2a ed.,
Madrid, Trotta, 2005 (con artículos de Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Riccardo
Guastini, Paolo Comanducci, José Juan Moreso, Luis Prieto Sanchis, Miguel
Carbonell, etcétera). [ Links ] Para
las influencias de este paradigma en el ámbito del derecho privado, v. Chaumet,
Mario Eugenio, El Estado constitucional y el derecho privado, en
"El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integración y la
globalización. Homenaje al Profesor Miguel Ángel Ciuro Caldani", Buenos
Aires, La Ley, 2005, pp. 29 y ss. y sus citas (en especial, # 5). [ Links ] Del
mismo autor, Las Escuelas Judiciales para el "Estado
Constitucional" (Un llamado a superar la "soledad"y el
"aislamiento"judicial), IX
congreso Nacional de Capacitación Judicial y I Congreso Iberoamericano de
Capacitación Judicial, 14.10.05, http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/
Escuela/Congreso2005/Ponencias/PNac20.doc. [ Links ]
3 Habermas, Jürgen, Teoría
de la acción comunicativa, Madrid,
Taurus, 1988, t. 2, pp. 511/512.
[ Links ] Similarmente,
Ferrajoli, para quien el estado constitucional de derecho "no es otra cosa
que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones
de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia,
los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación
sustancial o, si se quiere, la «racionalidad formal» y la «racionalidad
sustancial» weberianas (...) Todos los derechos fundamentales no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al
Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes
negativos que limitan sus intervenciones equivalen a vínculos de sustancia y
no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y
expresan, al mismo tiempo, los fines a
que está orientado" (Ferrajoli, Luigi, Derechos..., cit.,
p. 22).
4 Ibidem. Sobre los
"deberes positivos" puede verse el número especial de la Revista Doxa, N°
3, año 1986: Fishkin, James S.; Garzón Valdés, Ernesto; Bayón, Juan Carlos;
Laporta, Francisco J.
5 Alexy, Robert, Teoría
de los derechos fundamentales,
trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2001,pp.482 y
ss. [ Links ]
6 V., por todos, Atienza,
Manuel - Ruiz Mañero, Juan, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados
jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996;
[ Links ] Vigo,
Rodolfo L., Los principios jurídicos. Perspectiva jurisprudencial, Buenos
Aires, Depalma, 2000. [ Links ]
7 Ferrajoli, Luigi, Derechos..., cit.,
2001, p. 28. El autor advierte que "... hay que reconocer que para la
mayor parte de tales derechos nuestra tradición jurídica no ha elaborado
técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de
libertad y propiedad. Pero esto depende sobre todo de un retraso del as
ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseñado
un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado de derecho liberal y
han permitido que el Estado social se desarrollase de hecho a través de una
simple ampliación de los espacios de discrecionalidad de los aparatos
administrativos, el juego no reglado de los grupos de presión y las clientelas,
la proliferación de las discriminaciones y los privilegios y el desarrollo del
caos normativo que ellas mismas denuncian y contemplan ahora como «crisis de la
capacidad regulativa del derecho»" (p. 30).
8 Taruffo, Michele, Legalidad
y justificación de la creación judicial del derecho, en
"Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil", trad.
Beatriz Quintero, Bogotá, Temis, 2006, p.
185. [ Links ]
9 Cfr. Guastini, Riccardo, Estudios
de teoría constitucional, México,
Fontamara, 2001, p. 158.
[ Links ] Escapa
al marco de este trabajo describir tales polémicas. Sin embargo, día a día nos
encontramos con más y nuevos conflictos de derechos sociales que son sometidos
al conocimiento de los jueces. La novedad provoca tanto voces laudatorias, que
exigen una participación activa del juez, cuanto voces detractoras, que
denuncian la total impertinencia de la participación del órgano judicial a su
respecto. Lo que aquí tomamos como dato relevante es la creciente justificación
de decisiones judiciales que se basan en la premisa que la Constitución no
estaría garantizada en su dimensión si no existiera la posibilidad de exigir la
realización de todos los derechos fundamentales reconocidos en ella.
10 Thury Cornejo, Valentín, op.
cit., p. 265. V., asimismo, Chaumet, Mario E., Reflexiones
sobre la implementación de la decisión judicial compleja: el caso de los
intereses supraindividuales, JA, 2004-1, Número
Especial "Razonamiento Judicial", 31.03.04, pp. 38 y
ss. [ Links ]
11 Ezquiaga Ganuzas,
Javier, «Iura novit curia» y aplicación judicial del derecho, Valladolid,
Lex Nova, 2000, p. 18; [ Links ] Eisner,
Isidoro, La prueba en el proceso civil, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1964;
[ Links ] Devis
Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Buenos
Aires, Zavalía, 1972; [ Links ]Teoría
general de la prueba civil, Buenos
Aires, Zavalía, 1974; [ Links ] Lessona,
Carlos, Teoría general de la prueba en derecho civil, Madrid,
Revista de Legislación, 1907,
[ Links ] etc.
12 Ver, entre muchos otros,
Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 11a reimp.,
3aed., Buenos Aires, Depalma, 1978;
[ Links ] Chiovenda,
Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, trad.
J. Casais y Santalo, Madrid, Reus, 1922;
[ Links ] Eisner,
Isidoro, Principios procesales,en RDEP, N° 4;
[ Links ] Peyrano,
Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Buenos
Aires, Astrea, 1978. [ Links ] Alvarado
Velloso distingue entre principios y reglas, incluyendo al «iura novit curia»
entre estas últimas (Introducción al estudio del derecho procesal, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 1989, t.
1). [ Links ]
13 Wróblewski, Jerzy, "Sentido"
y "hecho" en el derecho, San
Sebastián, Universidad del País Vasco, 1989, pp. 153 y ss.
[ Links ] Como principio, v.
Atienza - Ruiz Mañero, cit., p.
4.
14 Y es que "la
conclusión de que en el derecho existen algunas situaciones en las que no puede
hablarse con propiedad de conocimiento de la solución normativa antes de la
realización de un cierto comportamiento, tiene una gran incidencia en uno de
los valores jurídicos fundamentales: la certeza. Al servicio de ésta se
encuentra el conocimiento del derecho tanto por parte de los ciudadanos en
general, como por parte de los órganos jurisdiccionales. La certeza subjetiva
de los primeros requiere poder conocer con antelación cuáles son las
consecuencias jurídicas de un concreto comportamiento y poder prever la
eventual decisión jurisdiccional sobre el mismo, para lo cual es preciso que
preexista a ésta una norma jurídica que lo contemple y que sea aplicada por el órgano
judicial. La certeza objetiva lleva a que éste la aplique incluso a los
destinatarios que la ignoren. Cuando, sin embargo, la norma jurídica no
preexiste a la decisión judicial, desaparece, por un lado, para los
destinatarios la posibilidad de preverla y el propio principio ignorantia
iuris non excusat adquiere un significado completamente nuevo; y, por
otro, para los órganos jurisdiccionales la posibilidad de someterse al imperio
de la ley. Cuando, a pesar de ello, sigue manteniéndose que el juez debe
conocer y conoce el derecho, parece evidente que el principio iura
novit curia desempeña una función de carácter ideológico tendente
a ocultar esa realidad" (Ezquiaga Ganuzas, Javier, cit., p.
21). V., asimismo, tesis de Maestría en Derecho Privado de Bentolila, Juan
José,«El tenso diálogo entre la garantía de la inviolabilidad de la defensa
en juicio, el principio de congruencia procesal y la regla iura novit curia, en
el marco del Derecho Procesal Civil y Comercial», en
prensa. [ Links ]
15 Goldschmidt, Werner, La
imparcialidad como principio básico del proceso ("partialidad" y
"parcialidad"), discurso
de incorporación como miembro de número del Instituto Español de Derecho
Procesal, publicado en "Conducta y Norma", Librería Jurídica, Valerio
Abeledo, Buenos Aires, 1955, p. 133 y
ss. [ Links ]
16 Cfr. Alvarado Velloso,
Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 1989, t. 1, p, 261). [ Links ]
17 Aguiló Regla, Josep, Independencia
e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica, Isonomía,
N° 6, 1997, pp. 71 y ss. [ Links ]
18 Cfr. Jiménez Asensio,
Rafael, Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial, Elcano,
Aranzadi, 2002. [ Links ]
22 "El juez... no debe
gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de
los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni
siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier
modo no imparcial" (id. id., pp. 581/582).
25 V., por todos, Taruffo,
Michele, Legalidad..., cit,
p. 197: "... precisamente desde el momento en el cual se reconoce la
naturaleza creadora del razonamiento decisorio surge con particular evidencia
la necesidad típica del Estado de derecho fundamentado sobre el principio de legalidad de que esta creación advenga según criterios de racionalidad, y sea
referida al interior del contexto dinámico todo lo que se quiera, pero no
caótico del ordenamiento. Por estas razones ético-políticas (mucho antes que jurídicas) la formulación de la decisión es
pensada como una actividad que se realiza según criterios, reglas y normas,
respetando los criterios de racionalidad del razonamiento jurídico. Por las
mismas razones se requiere que el juez, motivando su decisión, demuestre que ha
ejercido correctamente sus poderes".
26 Cfr. Vega Reñón, Luis, Si
de argumentar se trata, Barcelona, Montesinos, 2003.
[ Links ] El
autor condiciona la respuesta a pregunta por una buena argumentación
"según cómo se entienda la noción misma de argumento y
según qué aspecto o dimensión de la argumentación se
privilegie: según se considere que ésta es ante todo un producto textual, o un
proceder interactivo, o un proceso de inducción de ciertas creencias o
disposiciones en el ánimo del interlocutor" (p. 86).
28 Cfr. Giuliani,
Alessandro, Il concetto deprova (contributo a la lógica
giuridica), Milano, Giuffré, 1961; [ Links ]La
controversia, contributo alia lógica giuridica, Padova,
1966. [ Links ]
29 V, sobre todo, Picardi,
Nicola, «Audiatur et altera pars». Le matrici
storico-culturali del contraddittorio, en Riv.
Trimest. Dir e Proc. Civ., 2003,
N° 1, pp. 7/22. [ Links ]
30 Sin perjuicio de que no
siempre coincidamos con los juicios de valor que se hacen respecto de cada una
de las etapas de esta evolución, estos estudios resultan de fundamental
importancia a la hora de comprender la historia del pensamiento procesal.
31 Cfr. Ciuro Caldani,
Miguel Ángel - Chaumet, Mario Eugenio, Perspectivas
jurídicas dialécticas de la medievalidad, la modernidad y la posmodernidad, en
"Investigación y Docencia", N° 21, pp. 67 y
ss. [ Links ]
32 Para mayores desarrollos
del brocárdico, puede v. nuestro trabajo Resignificación
del «contradictorio» en el debido proceso probatorio, en
"Controversia procesal", Medellín, Universidad de Medellín, 2006, pp.
69 y ss. [ Links ]
33 Carnelutti, Francesco, Torniamo
algiudizio, Rivista de Diritto Processuale Civile, 1949, p.
165. [ Links ]
34 Oliveira, Carlos Alberto
Alvaro de, A Garantía do Contraditório, Apéndice
en "Do formalismo no processo civil", 2a ed.,
Sao Paulo, Saraiva, 2003, pp. 227 y
ss. [ Links ]
37 Häberle,
Peler, El Estado Constitucional, México
D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2003, p. 150. [ Links ]
40 ZPO alemana, reforma
1977, § 278, II: "El juez sólo puede fundar su decisión en un aspecto
jurídico considerado insignificante por la parte, o que le haya pasado
desapercibido, si le ha dado oportunidad de manifestarse a su respecto, salvo
cuando se trata de una cuestión meramente accesoria".
41 Art.
16.~ Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-méme
le principe de la contradiction. II ne peut reteñir, dans sa decision, les
moyens, les explications et les documents invoques ou produits par les parties
que si celles-ci ont été a méme d'en debatiré contradictoirement. II ne peut
fonder sa decision sur les moyens de droit qu 'il a releves d 'office sans
avoir au préalable invité les parties a presenter leurs observations.
42 Desde la aprobación de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español, pero especialmente desde
la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993, Ruiz
Mateos c. España,la doctrina que ha examinado la
tramitación de la cuestión de inconstitucionalidad ha discutido la necesidad de
que las partes del proceso principal puedan comparecer al proceso
constitucional y presentar sus alegaciones sobre la posible
inconstitucionalidad de la norma cuestionada, atendiendo a que dicha norma resulta
aplicable en el proceso en que se discuten sus propios derechos e intereses. El
TC "ha puesto reiteradamente de relieve que no cabe minimizar la
importancia de la audiencia prevista en el art. 35.2 LOTC. Esta, en efecto, no
sólo garantiza que las partes sean oídas ante una decisión judicial de tanta
entidad como abrir un proceso constitucional, sino que pone a disposición del
órgano jurisdiccional un medio que le permite conocer la opinión de los sujetos
interesados con el fin de facilitar la reflexión sobre la conveniencia o no de
instar la apertura de dicho proceso. Para cumplir este doble objetivo las
alegaciones han de versar, de un lado, sobre la vinculación entre la norma
citada por el órgano judicial como cuestionable y los supuestos de hecho que se
dan en el caso sometido y, de otro, sobre el juicio de conformidad entre la
norma y la Constitución" (STC, 126/ 1997, del 03.07.97).
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