Medidas
autosatisfactivas: nuestra oposición a que se incluyan en el Código Procesal
Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe
Meroi,
Andrea A.
Publicado
en: LLLitoral 2007 (octubre), 917
Sumario:
SUMARIO: I. La
reforma propuesta. - II. Las propuestas anteriores de reforma. - III. La
inclusión en este proceso de reforma de la "tutela anticipada", la
"medidainnovativa" y la "medida cautelar genérica". - IV.
Análisis crítico del supuesto de procedencia de la "medida
autosatisfactiva" ahora propuesta: "Lo urgente no cautelar. - V.
Análisis crítico del requisito "intensa verosimilitud del derecho
alegado". - VI. Superposición e ineficacia de remedios procesales. - VII.
Quid de la vigencia de las garantías constitucionales del debido proceso en las
medidas autosatisfactivas. - VIII. Conclusiones.
I. La reforma propuesta
En el marco de la Comisión de Trabajo N° 6 (Código Procesal
Civil y Comercial) del denominado "Plan Estratégico del Estado Provincial
para la Justicia Santafesina", se ha propuesto la inclusión de las medidas
autosatisfactivas como último párrafo del art. 290 de nuestro CPC, luego de la
inhibición general y de la consagración, ya consensuada en general, de la
llamada medida cautelar genérica. La redacción proyectada dice:
Artículo 290.— De no conocerse bienes libres al deudor, podrá
solicitarse contra él inhibición general, que quedará sin efecto si presentare
bienes o diere caución bastante.
Los jueces podrán decretar, prudencial y excepcionalmente,
medidas urgentes distintas de las reguladas expresamente por este código.
Requiriéndose una solución urgente no cautelar, podrá
solicitarse el despacho de una medida autosatisfactiva cuando existiere una
intensa verosimilitud del derecho alegado, previa prestación de contracautela
que podrá dispensarse en mérito de las circunstancias del caso. El pedido, que
deberá aportar elementos probatorios prima facie de lo argumentado, será
sustanciado exclusivamente mediante un traslado o la celebración de una
audiencia. El tribunal podrá, excepcionalmente, ordenarla sin previa audiencia
del destinatario cuando se demuestre prima facie la absoluta impostergabilidad
de la solución requerida. La resolución que declare procedente una medida
autosatisfactiva será apelable con efecto devolutivo, y cualquier incidencia
que promoviere su destinatario no impedirá la ejecución de lo ordenado. La
medida autosatisfactiva podrá ser sujeta a límites temporales prorrogables a
pedido de parte, y no se encuentra sometida a los principios de
instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar.
En la Explicación se lee que, a través de esta norma, "se
le da cabida a la llamada 'medida cautelar genérica"', expresión legal de
lo que se conoce como 'poder cautelar genérico' de los jueces. Además, y en su
segunda parte, el texto proyectado incorpora las medidas autosatisfactivas,
siguiendo las aguas de los códigos procesales civiles de Chaco, La Pampa y
Corrientes. Se busca tutelar la urgencia intrínseca y no la que es funcional,
como sería el caso, vgr., de la derivada de la hipotética y futura insolvencia
de un deudor".
En anteriores oportunidades hemos expresado nuestra visión
francamente crítica de estas medidas (1).
Así lo hicimos, también, en ocasión de proponerse la inclusión de las medidas
autosatisfactivas como art. 21 bis y, luego, como art. 290 ter. A esas razones
nos remitimos, brevitatis causæ.
Sin embargo, esta propuesta introduce y se enmarca en dos
novedades: a) la mayor laxitud (si cabe) de los recaudos de procedencia de la
medida; y b) la superposición, total o parcial, con otros remedios ya
existentes y los que desde este mismo proceso de Reforma se propician.
Estas dos "novedades" se suman a nuestros ya conocidos
reparos relacionados con el derecho de defensa en juicio del destinatario de la
medida.
II. Las propuestas anteriores de reforma
Hace ya varios años, el ateneo de estudios procesales de rosario
redactó un proyecto de inclusión de las medidas autosatisfactivas al texto de
nuestro CPC como artículo 21 bis (2):
Artículo 21 bis.— Los jueces —a pedido fundamentado de parte,
respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta que
lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial
inmediata— deberán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según
fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el Juez, éste
podrá exigir la prestación de cautela suficiente.
Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas,
presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al
régimen que a continuación se describe:
a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías
de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de
fondo o procesal;
b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera
evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no
extendiéndose a la declaración de derechos conexos o afines;
c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas
autosatisfactivas que despacharen y también podrán disponer, a solicitud de
parte, prórrogas de los mismos. No rigen en la materia los principios de
instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar;
d) Los jueces deberán despachar derechamente la medida
autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente y según fueran las
circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y
reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la
posibilidad de ser oído;
e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva
ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del
recurso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o
iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición cuya promoción no
impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de
impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá
solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo
afectare —en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la
posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación— previo
ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente.
En el año 2002 (comisión de reforma ley 11.930 —Adla, LXII-A,
1468—), el proyecto de introducir las medidas autosatisfactivas a la
legislación procesal santafesina fue reubicado entre el catálogo de medidas
cautelares y, al mismo tiempo, debilitado y robustecido en algunos de sus
extremos:
Artículo 290 ter.— Los jueces —a pedido fundamentado de parte,
respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de
que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela
judicial inmediata— deberán, excepcionalmente, ordenar medidas
autosatisfactivas cuando el interés del postulante se circunscriba, de manera
evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no
extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines.
No se darán curso a medidas autosatisfactivas que tengan por
destinatarios a la Provincia, sus entidades autárquicas, municipalidades o
comunas.
La prestación de tutela autosatisfactiva queda sometida al
siguiente régimen:
1) Procedimiento posterior a la resolución inicial que dispone
no tramitar el pedido de tutela autosatisfactiva.
En el supuesto de que se denegara la tramitación de una tutela
autosatisfactiva, el requirente podrá solicitar la avocación de la Cámara de
Apelación respectiva, debiendo, al efecto, presentar ante ésta copias de las
actuaciones de primera instancia. El Superior, resolverá la confirmación o
modificación de lo decidido en la instancia de origen.
2) Etapa posterior a la admisión de tramitación del pedido de
tutela autosatisfactiva.
Los tribunales, según fueran las circunstancias del caso podrán,
o no, exigir el otorgamiento de contracautela al requirente y despachar
directamente la autosatisfactiva solicitada o someterla a una previa y reducida
substanciación.
3) Contenido específico de la resolución favorable.
a. Determinación precisa de lo que debe o no hacerse o de lo que
debe darse.
b. La designación concreta del obligado a cumplir la medida.
c. No habrá condenación en costas si el requerido cesara en los
hechos, actos u omisiones que motivaron el pedido de tutela autosatisfactiva
inmediatamente después de tomar noticia de su existencia.
d. Los jueces podrán fijar límites temporales de las medidas
autosatisfactivas que despacharen y también podrán disponer, a solicitud de
parte, prórroga de aquellas.
4) Procedimiento de impugnación
El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva
ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del
recurso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o
iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición cuya promoción no
impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de
impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá
solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta,
en el supuesto de que acreditara, "prima facie" la concurrencia del
riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación y prestara
contracautela suficiente.
Sin perjuicio de lo que diremos enseguida, no podemos dejar de
destacar los cambios que consideramos más significativos en la actual
propuesta:
a) el ostensible relajamiento de la reglamentación, en general,
y de los presupuestos de procedencia de la "autosatisfactiva", en
especial;
b) el giro en los recaudos de sustanciación previa y
contracautela, hoy regla, ayer excepción.
De las ideas de autonomía e inaudiencia (3)
—"motores" que aceleran los tiempos procesales y caracteres
distintivos de estas "medidas"? sólo permanece intacta la primera.
III. La inclusión en este proceso de reforma de la "tutela
anticipada", la "medida innovativa" y la "medida cautelar
genérica"
Para un mejor análisis, recordemos también los artículos que
—más allá de las eventuales reservas y objeciones personales— se incluirán como
"texto conciliatorio" de la mencionada Comisión y que tienen
elocuentes puntos de contacto con las medidas autosatisfactivas:
Artículo 289.— En cualquier estado del proceso anterior a la
sentencia definitiva, a petición de parte y, siempre que a juicio del tribunal
la medida fuere necesaria, podrá ordenarse prohibición de innovar o medida
innovativa en lo que sea materia del pleito a todos los litigantes.
Existiendo una palmaria verosimilitud del derecho material
alegado podrá requerirse el despacho de una medida innovativa que disponga el
otorgamiento anticipado —total o parcial— de lo reclamado por el solicitante en
el caso de que éste demostrara prima facie que de no accederse a la condena
provisoria postulada podría sufrir un muy importante menoscabo en su persona,
afecciones o patrimonio, de difícil o imposible reparación ulterior. Lo
percibido provisoriamente será descontado, en su caso, del importe de la
condena definitiva. En el supuesto de que el requirente resulte vencido, deberá
restituir el importe anticipado con más sus intereses calculados desde la fecha
de la percepción. El despacho favorable de esta innovativa es excepcional y
sólo podrá decretarse favorablemente previo traslado a la contraparte y habiéndose
prestado, como regla, contracautela.
En el art. 290 se introduce la ya mencionada "medida
cautelar genérica":
Artículo 290.— (…) Los jueces podrán decretar, prudencial y
excepcionalmente, medidas urgentes distintas de las reguladas expresamente por
este código.
IV. Análisis crítico del supuesto de procedencia de la
"medida autosatisfactiva" ahora propuesta: "lo urgente no
cautelar"
Ante todo, es inevitable empezar por reprochar que el supuesto
de procedencia de una medida tan excepcional como ésta venga definido por
exclusión, por la negativa. La expresión "lo urgente no cautelar" da
cuenta, cuanto menos, de una búsqueda no concluida.
IV.1. Cuando se afirma que la medida autosatisfactiva es
"un requerimiento 'urgente' formulado al órgano jurisdiccional por los
justiciables que se agota —de ahí lo de autosatisfactiva— con su despacho
favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción
principal para evitar su caducidad o decaimiento; no constituyendo una medida
cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado,
erróneamente, como una cautelar autónoma"(4),
no establece en qué supuestos procederá ese requerimiento urgente.
En otras versiones (proyecto de reforma como art. 21 bis, por
ejemplo) se hablaba de "que fuere necesaria la cesación inmediata de
conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según
la legislación de fondo o procesal", pero esto mismo es el amparo
argentino (5)
(o el recurso de protección chileno (6)),
y no otra cosa. Y si esto es así, ¿cuánta menos discusión que la prevista para
estas pretensiones podremos razonablemente establecer? ¿cuánta menos es
constitucionalmente necesaria para que se trate de una "acción expedita y
rápida", si la pretensión viene adecuadamente abastecida de medidas
cautelares innominadas y amplias?
IV.2. Tampoco vemos en la caracterización de "lo urgente no
cautelar" la asociación con la vulneración de los derechos más altos de la
escala jurídica, particularmente constitucional. Concretamente, no hay
referencias a la vida, a la salud, al honor, a la dignidad.
Se nos dirá que no es necesario. Sin embargo, y en punto a la
"proporcionalidad" de unas medidas que sacrifican buena dosis del
conocimiento judicial y la participación de aquel en cuya esfera jurídica
recaerá la decisión, se omite la esencial tarea de contrapeso de los valores
fundamentales en juego. En efecto, la falta de regulación de los bienes
jurídicos a los cuales reservar su aplicación —sumada a la excesiva laxitud de
los términos de procedencia (de la que hablaremos infra, # 5)— hace que todo o
nada pueda subsumirse en el molde de las "autosatisfactivas"(7).
No desdeñamos que se intenta justificar la validez de estas
medidas bajo el amparo del "derecho a la tutela efectiva del actor",
mas resulta que éste colisiona con el propio derecho a la tutela del demandado
y a su derecho de defensa en juicio. Para Picó I Junoy, "ello nos conduce
al problema de la colisión de derechos fundamentales, que habrá de resolverse
mediante la institución del balancing o ponderación de intereses en conflicto.
Una primera aproximación al problema aquí planteado podría inducirnos a
mantener la primacía del derecho a la efectividad de la tutela judicial del
actor pues, si la medida autosatisfactiva tiene como presupuesto el 'perjuicio
irreparable' y no se actúa con urgencia, la irreparabilidad del daño producido
comportará la ineficacia de la tutela judicial. Y, por el contrario, al
demandado, si bien se le posterga el ejercicio de su derecho a la defensa, como
he indicado anteriormente, no se le niega al tener la posibilidad de oponerse con
posterioridad a la medida autosatisfactiva, pudiendo en este momento ver
satisfecho su derecho a la tutela judicial. Sin embargo, esta forma de plantear
el problema no es del todo correcta siempre que el ordenamiento jurídico
permita evitar el daño irreparable a través de un sistema amplio de medidas
cautelares, de contenido anticipatorio, adoptables inaudita parte y que puedan
solicitarse —en caso de extrema urgencia— con anterioridad al inicio del
proceso. En esta situación, que es la que actualmente se da en la mayoría de
los ordenamientos jurídicos, considero que es posible evitar el citado
problema, por lo que resulta innecesario plantearse el sacrificio de algún
derecho fundamental si la efectividad de la protección judicial del actor puede
alcanzarse mediante una amplia regulación de las medidas cautelares"(8).
IV.3. Sorprende, asimismo, que en la disposición proyectada no
se vincule "lo urgente" con algún agravante del clásico periculum in
mora ("peligro de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación
ulterior"(9),
"daño irreparable"(10),
el "riesgo de daño inminente"(11),
y un largo etcétera). Se ha dicho que la máxima chiovendana según la cual
"la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha
ragione" constituye la base racional de la tutela cautelar y de la tutela
urgente en general, esto es, la exigencia de neutralizar el tiempo del proceso
de cognición plena (12).
Es cierto que en las piezas de doctrina se desarrolla la
cuestión pero, de nuevo, caemos en la indeterminación y la falta de
delimitación respecto de la mayor parte de las medidas cautelares: "La
'urgencia pura' se presenta cuando se da un verdadero periculum in mora, vale
decir que se da una muy fuerte probabilidad de que se genere un grave perjuicio
a un justiciable ante los estrados judiciales si no hace ya mismo lo conducente
a conjurarlo (…) De lo expuesto surge que en los casos de "urgencia
intrínseca" tercia una relación inmediata entre la pretensión satisfactiva
y el daño"(13).
Ciertamente, estamos frente a una cuestión de grados, difícilmente discernible
en la praxis judicial.
Desde el derecho civil, por lo demás, los estudios tampoco
iluminan la cuestión. Si no, repárese en esta afirmación: "Existe estrecha
relación entre las características de la amenaza de lesión y la vía procesal
idónea. De tal modo, las medidas cautelares y las autosatisfactivas exigen
peligro en la demora, y las acciones de amparo y de habeas data deben ser
expeditas y rápidas porque la amenaza es actual o inminente, mientras que en
los procesos inhibitorios comunes es suficiente que exista un daño de
previsible producción"(14).
V. Análisis crítico del requisito "intensa verosimilitud
del derecho alegado"
Los subrayados de las disposiciones transcriptas supra persiguen
destacar la encrucijada interpretativa a que exponen sintagmas tan abiertos
como "intensa verosimilitud", "palmaria verosimilitud",
"probabilidad cierta", "fuerte probabilidad" y tantas más.
Hace un tiempo escribíamos que en punto a estas expresiones ?a
la hora de definir los contornos de estos recaudos o, más pedestremente,
intentar subsumir un caso concreto en el supuesto normativo? el disenso abunda.
Para algunos autores, el presupuesto de verosimilitud en el derecho se mantiene
aun en los supuestos de innovación en la situación de hecho o anticipo del
contenido de la resolución de fondo (15).
Para Calamandrei, por caso, la cognición cautelar se limita a un juicio de
probabilidad y de verosimilitud: "en sede cautelar basta que la existencia
del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta
que según un cálculo de probabilidades se pueda prever que la providencia
principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la
medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del
derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino
de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver
si la hipótesis corresponde a la realidad... el carácter hipotético de este
juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia
cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad"(16).
Para otros, en cambio, es menester cualificar el requisito
mencionado según el tipo de tutela de que se trate, exigiendo verosimilitud,
certeza suficiente y evidencia, para la procedencia de las medidas innovativas,
la "anticipación" y la "autosatisfacción", respectivamente (17).
Peyrano, por su parte, reclama fuerte probabilidad para el despacho de las
"medidas autosatisfactivas"(18).
Para los comentadores de la ley brasileña, a fin de despachar
una "sentencia anticipada" es menester la "prueba
inequívoca", que caracterizan como aquella capaz de convencer al juez
aplicando las reglas comunes de la experiencia; se trata de prueba "tan
robusta" que infunde en el espíritu del juez un sentimiento de certeza y
no de mera verosimilitud (19).
Finalmente, desde el derecho anglosajón se señalan tres
estándares de prueba: preponderance of the evidence (primer grado de
convencimiento judicial, si bien insuficiente para liberar de toda duda
razonable, suficiente para inclinar la decisión en un sentido más que en otro) (20),
clear and convincing evidence (segundo grado de convencimiento judicial, que
indica que el hecho a probar es altamente probable o razonablemente cierto) (21) y
evidence beyond reasonable doubt (tercer grado de convencimiento judicial,
estándar utilizado para decidir si el reo es culpable) (22).
Algunos autores equiparan la "evidencia" requerida para el despacho
de una tutela de urgencia a la clear and convincing evidence (23) del common law.
V.1.¿Para qué traemos todo esto a cuento?
Sucede que la propiciada "intensa verosimilitud del derecho
alegado" (¿idéntica o menor a la "palmaria verosimilitud del derecho
material alegado" de la "innovativa anticipatoria"?) es una
categoría ciertamente indeterminada pero con tradición en el ámbito de la
protección cautelar, en una concepción amplia de ésta que incluye las medidas
innovativas, las llamadas "cautelas materiales", la "sentencia
anticipada".
"Verosimilitud", "intensa verosimilitud",
"palmaria verosimilitud", "probabilidad", "fuerte
probabilidad", "probabilidad cierta", "evidencia",
"extrema evidencia", "prueba inequívoca", "indicio
vehemente", "certeza", "certeza más allá de toda duda
razonable", y tantísimas otras, son las expresiones que indistintamente se
utilizan, se cambian "como si nada", pero al mismo tiempo se
pretenden diversas. Ayer era la "probabilidad cierta"(24) o
la "fuerte probabilidad"(25)
hoy la "intensa verosimilitud". ¿Quién de todos nosotros se animaría
a enumerar las expresiones que anteceden en un orden creciente de convicción
acerca de lo que "realmente es o debe ser"? ¿Dónde está el límite?
Como bien se ha dicho, "tales expresiones podrán tener
pequeños matices o connotaciones brevemente diferenciales, pero difícilmente
los jueces puedan apreciarlos al subsumir los hechos en el derecho. Frente al
caso concreto a resolver, son cuestiones menudas e intrascendentes"(26).
VI. Superposición e ineficacia de remedios procesales
Nos animamos a decir que, en estas condiciones y bajo esta nueva
redacción, la mayor afectación que producen las medidas autosatisfactivas no es
tanto al debido proceso (excesivamente limitado, postergado, pero no estricta y
totalmente anulado, según veremos) sino a la garantía constitucional de
igualdad y al principio de eficacia del proceso.
En efecto: las medidas autosatisfactivas devienen violatorias de
la igualdad de trato frente a situaciones sustancial o potencialmente análogas,
toda vez que al no describir en términos mínimamente razonables las condiciones
de su aplicación, dejan librado al entero arbitrio judicial la caracterización
de "lo urgente no cautelar", de lo "urgente puro", de lo
"urgente intrínseco", expresiones todas de enorme vaguedad según
hemos visto.
Las medidas autosatisfactivas devienen, asimismo, conculcatorias
de la tan deseada eficacia procesal, toda vez que al superponerse con otros institutos
de mayor y más sólida tradición exponen a la pérdida de derechos y de tiempo.
Así pudo demostrarlo Camps (27),
corroborando conceptos antes desarrollados (28).
Por lo demás, parecería ser que no es por la vía del círculo
vicioso de una clonación de medios de tutela (todos ellos dirigidos confusa e
indiscriminadamente a los mismos fines), de su posterior degradación y de la
necesidad de buscar nuevos nombres para reeditar aquéllos, que lograremos la
tan ansiada eficacia.
¿Por qué, entonces, no profundizar la eficacia de los medios que
ya tenemos? ¿Por qué no avanzar en la delimitación y caracterización de sus
recaudos? ¿Por qué desechar vías predispuestas para los mismos fines? ¿Qué otra
cosa que el amparo es la "necesidad de hacer cesar vías de hecho,
producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o
procesal"? ¿No se trata de los mismos presupuestos de procedencia (29)?
Adicionalmente, ¿no se puede obtener lo mismo con una medida cautelar?
6.1. Es cierto que el derecho comparado muestra una amplia gama
de mecanismos destinados a remediar las consecuencias negativas del tiempo
necesario para sustanciar los procesos (30).
No obstante, ninguno de ellos va tan lejos como las
"autosatisfactivas", al estar a las palabras de Joan Picó I Junoy,
para quien no tienen precedentes ni razón de ser: "En definitiva, entiendo
que la amplia regulación que la tutela cautelar tiene en la mayoría de los
ordenamientos procesales civiles, incluyéndose las medidas anticipatorias,
todavía aporta, hoy por hoy, válidas y eficaces soluciones para resolver los
problemas que generan las situaciones de protección judicial urgente. Por ello,
sólo cuando se acredite la ineficacia de los citados instrumentos de tutela
judicial, entiendo que deberán adoptarse nuevas soluciones, dentro de las
cuales podrán tener cabida las 'medidas autosatisfactivas'. Quizás por ello,
estas medidas no aparecen todavía recogidas en los recientes textos procesales
civiles —como la nueva Lec española de 2000— ni en los últimos proyectos de
Códigos Procesales Civiles, como el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica,
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de 1988, o las Transnational
rules of civil procedure, de la American Law Institute, de 2000, discutidas en
los dos últimos Congresos Mundiales de Derecho Procesal de la International
Association of Procedural Law (el de Wien de 1999 y el de Gent de 2000) que
versaron sobre el Derecho Procesal del siglo XXI"(31).
VII. Quid de la vigencia de las garantías constitucionales del
debido proceso en las medidas autosatisfactivas
El mismo autor recién citado subraya "el gran problema que
deben superar las medidas autosatisfactivas: la eliminación o limitación del
derecho de defensa"(32),
alertando claramente que "si configurásemos a la medida autosatisfactiva
como un verdadero proceso autónomo, que concluyera con una sentencia definitiva
susceptible de adquirir eficacia de cosa juzgada, muy probablemente sí
existiría una eliminación del derecho a la defensa: entiendo que al adquirir
este derecho el carácter de fundamental en nuestro sistema constitucional, debe
garantizarse siempre en todo tipo de proceso, esto es, debe poder ejercitarse
plenamente en cualquier tipo de juicio, con independencia de que se permita acudir,
posteriormente, a otro proceso, por lo que la realización de un proceso —por
muy urgente que fuese— con la sola audiencia de una parte comportaría, desde un
punto de vista práctico o real, la eliminación en el mismo del principio básico
de la bilateralidad, sin la cual difícilmente podría hablarse de la existencia
de un proceso"(33).
VII.1.El recaudo no consiste, ciertamente, en un
"garantismo inmovilista" ni se basa en un prurito meramente formal.
Muy por el contrario, el sometimiento a refutación de las hipótesis está
considerado como una de las garantías epistemológicas más prominentes para
determinar la veracidad de un enunciado (34).
Se trata, como suele decirse, de la "prueba de fuego" para su
aceptación. Ello exige, elementalmente, la oportunidad de un momento
contradictorio en el proceso en el que poder controvertir las hipótesis (35).
En otras palabras, es necesario ofrecer la posibilidad de refutación, lo que en
derecho procesal se reconoce bajo diversos principios y garantías (básicamente,
igualdad de las partes, bilateralidad de la audiencia, debido proceso (36)).
Es por ello que celebramos que, en línea con las más modernas
regulaciones (37),
se haya incluido en esta propuesta la sustanciación previa de la medida, bien
que "exclusivamente mediante un traslado o la celebración de una
audiencia".
Resta preguntarnos si ese "exclusivo traslado" o ese
"no exceder la posibilidad de ser oído"(38)
constituyen adecuado respeto al principio del contradictorio, a la venerable
"igualdad de armas"(39).
Coincidimos en que, si bien son constitucionalmente admisibles procedimientos
en los que se difiere el trámite de defensa del demandado, "lo que debe
quedar claro, es que en base al principio de proporcionalidad, atentaría contra
el contenido esencial de derecho fundamental de defensa, que en esta clase de
procedimientos no se contemplase ninguna posibilidad de las partes de obtener
la revocación de la resolución, antes de su completa ejecución, es decir, se eliminase
completamente la defensa, haciendo ineficaz la intervención de la parte"(40).
Hace ya mucho dijimos que el problema que plantea nuestro tiempo
—la posmodernidad, el reinado de la utilidad— no es ya sólo cuánto vamos a
escuchar (mucho, como en un juicio ordinario; poco, como en un amparo) sino,
frente a determinadas situaciones, cuándo vamos a escuchar: ¿vamos a escuchar
antes (proceso ordinario) o después (procedimiento monitorio, cautelas
"materiales", tutela anticipada)?
Frente a la posibilidad concreta de la pérdida de la vida
humana, ¿vamos a escuchar o vamos a salvar la vida y luego escucharemos?
El problema mayor será, en definitiva, determinar qué cuestiones
merecerán esta tutela urgente, diferenciada, anticipada. Lo que no nos
merecemos, eso sí, es el deterioro en la calidad de la tutela jurisdiccional y
el creciente desprecio por el derecho de audiencia. No sea que en aras de una
eficacia mal entendida tiremos por tierra siglos de conquistas del hombre para
evitar la condena por el decreto (o el pre-juicio) de otro.
VIII. Conclusiones
Entendemos que la incorporación de la "medida cautelar
genérica", la "anticipación de tutela" y, aun, la incorporación
expresa de la "medida innovativa" permitirán dar suficiente cauce a
una serie de planteos que, hoy por hoy, se obtienen recurriendo al "poder
cautelar genérico" o a la "analogía". Al mismo tiempo, se
preserva el ámbito cautelar, suficientemente eficaz —como accesorio de procesos
rápidos como el amparo— para la tutela efectiva.
Por cierto, la propuesta resultaba respetuosa del marco
autoimpuesto por la Comisión de Trabajo al delimitar los alcances de su
actuación.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(A) Representante
por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y Coordinadora
de la Comisión N° 6 (Código Procesal Civil y Comercial) del Plan Estratégico
del Estado Provincial para la Justicia Santafesina.
(1) Puede
v. nuestros trabajos Medidas "autosatisfactivas": otras voces, otros
ámbitos, LLLitoral, 2000-929; La imparcialidad judicial y la protección
cautelar, en "Congreso Provincial sobre la Reforma Procesal",
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales y Honorable
Cámara de Diputados de Entre Ríos, Paraná, octubre de 2003; La argumentación en
la tutela de urgencia, trabajo final de aprobación al Curso de Postgrado de
Especialización en Argumentación Jurídica, octubre de 2004, Universidad de
Alicante; Aproximaciones al razonamiento judicial en la tutela de urgencia,
Lexis Nexis, JA, 2005-II, fascículo 11 (15/06/2005).
(2) La
propia ubicación de la norma, como nuevo ejemplo de las facultades de los
jueces y no como la consagración de un procedimiento especial más, ya llamaba
nuestra atención por entonces.
(4) PEYRANO,
Jorge W., "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas", LL, 1998-A, 968.
(5) Cfr.
SAGÜES, Néstor P., "Derecho procesal constitucional. Acción de
amparo", 5ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2004; RIVAS, Adolfo Armando,
"El amparo", 3ª ed. actualizada, Buenos Aires, La Rocca, 2003, en
especial, p. 105; etcétera.
(6) Cfr.
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "Normas de tramitación de la acción
constitucional chilena de protección", en Revista de Derecho Procesal, N°
5, Rubinzal-Culzoni, en especial, p. 239 y sigtes..
(7) Cualquiera
que revise los catálogos de medidas autosatisfactivas despachadas en el país,
las encontrará respecto de las pretensiones más diversas, muchas veces sin el
recaudo de la urgencia y respecto de cuestiones meramente patrimoniales o que
involucran bienes jurídicos que, atento su jerarquía, no ameritan el
cercenamiento de otro bien jurídico (la audiencia).
(8) PICÓ
I JUNOY, Joan, "De las medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas:
¿Un avance del derecho procesal?", JA, 2002-II-895.
(10) Cfr.
"cuarto requisito" de las "medidas innovativas" según el X
Congreso de Derecho Procesal (1979) y la opinión contraria de PALACIO, Lino E.,
"La venerable antigüedad de la medida cautelar innovativa", en
Revista de Derecho Procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N° 1, "Medidas
cautelares", ps. 111/112.
(11) ARAUJO
BAPTISTA DA SILVA, Ovidio, "Teoría de la acción cautelar", Porto
Alegre, Sergio Fabris Editor, 1993, ps. 107/108.
(12) PROTO
PISANI, Andrea, "La tutela giurisdizionale dei diritti nel sistema di
Giuseppe Chiovenda", en Il Foro Italiano, aprile 2002, V, 125, 129
(estratto).
(13) PEYRANO,
Jorge W. – EGUREN, María Carolina, El acceso a la "jurisdicción
oportuna": las medidas autosatisfactivas y la necesidad de su regulación
legal, en "Problemas actuales del proceso iberoamericano", Libro de
Ponencias y Comunicaciones de las XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal, Málaga-España, 2006, T. II, p. 586, y en LL, bol. 28/08/06, p. 1.
(14) ZAVALA
DE GONZALEZ, Matilde, "Resarcimiento de daños", t. 4, p. 443, Buenos
Aires, Hammurabi, 1999.
(15) Cfr.
PALACIO, Lino E., "La venerable antigüedad de la medida cautelar
innovativa", en Revista de Derecho Procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
N° 1, "Medidas cautelares", ps. 111/112.
(16) CALAMANDREI,
Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares", Buenos Aires, EJEA, 1945, ps. 77/78.
(17) Cfr.
ARAZI, Roland - KAMINKER, Mario E., "Algunas reflexiones sobre la
anticipación de la tutela y las medidas de satisfacción inmediata, en
"Medidas autosatisfactivas", Jorge W. Peyrano (director), Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1997, Parte General, p. 44.
(18) Citamos
sólo algunos de sus numerosísimos aportes: El mandato preventivo, LL, 1991-E,
1276; Escorzo de mandato preventivo, JA, 1992-I-888; Acerca de la prohibición legal
implícita de alterar el estado de la cosa o derecho materia de litigio, ED,
163-859; Informe sobre medidas autosatisfactivas, LL, 1996-A, 999; La medida
cautelar como anticipo de la sentencia de mérito, JA, 1993-II-795; La tutela de
urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular, ED, 163-786; Las
medidas autosatisfactivas en materia comercial, JA, 1996-I-823 y en Justicia,
1997, II, p. 607; Lo urgente y lo cautelar, JA, 1995-I-889; Los nuevos ejes de
la reforma procesal civil. La medida autosatisfactiva, ED, 169-1345; Vademecum
de las medidas autosatisfactivas, JA, 1996-II-709; Reformulación de la teoría
de las medidas cautelares. Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, JA,
1997-II-926; Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas, LL,
1998-A, 968; Una especie destacable del proceso urgente: la medida
autosatisfactiva, JA, 1999-III-829; La palpitante actualidad de la medida
cautelar innovativa, Revista de Derecho Procesal, N° 5, Rubinzal-Culzoni, 2000,
p. 307; La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye
una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, en
"Medidas autosatisfactivas", director Jorge W. Peyrano, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 13; Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas, en "Medidas autosatisfactivas", cit., p. 27; El acceso a
la "jurisdicción oportuna": las medidas autosatisfactivas y la
necesidad de su regulación legal, en "Problemas actuales del proceso iberoamericano",
Libro de Ponencias y Comunicaciones de las XX Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, Málaga-España, 2006, Tomo II, pp. 583/600, y en LL, bol.
28.08.06, pp. 1 y ss., en colaboración con María Carolina Eguren.
(19) Cfr.
FRIEDE, Reis, Comentários á reforma do direito processual civil brasileiro, p.
183, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitaria, 1995.
(20) El Black's Law Dictionary (7th ed.,
St. Paul, Minn., West Group, 1999) define la preponderance of the evidence como
"the greater weight of the evidence; superior evidentiary weight that,
though not sufficient to free the mind wholly from all reasonable doubt, is
still sufficient to incline a fair and impartial mind to one side of the issue
rather than the other. This is the burden of the proof in a civil trial, in
which the jury is instructed to find for the party that, on the whole, has the
stronger evidence, however slight the edge may be" (p. 1201).
(21) "Clear and convincing evidence.
Evidence indicating that the thing to be proved is highly probable or
reasonably certain. This is a greater burden than preponderance of the
evidence, the standard applied in most civil trials, but less than evidence
beyond a reasonable doubt, the norm for criminal trials" (Black's Law
Dictionary, cit., p. 577).
(22) "Reasonable doubt. The doubt
that prevents one from being firmly convinced of a defendant's guilt, or the
belief that there is a real possibility that a defendant is not guilty. 'Beyond
a reasonable doubt' is the standard used by a jury to determine whether a
criminal defendant is guilty. In deciding whether guilt has been proved beyond
a reasonable doubt, the jury must beign with the presumption that the defendant
is innocent" (Black's Law Dictionary, cit., p. 1272).
(23) VARGAS,
Abraham Luis, "Teoría general de los procesos urgentes (Parte II)",
LL, 1999-B, 1257, también publicado en "Medidas autosatisfactivas",
Jorge W. Peyrano (director), cit., p. 155.
(25) A
estar a innumerables piezas de doctrina; recuerdo, por todas, CARBONE, Carlos
Alberto, Consideraciones sobre el nuevo concepto de "fuerte
probabilidad" como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su
proyección hacia un nuevo principio general de derecho de raíz procesal, en
AA.VV., "Medidas autosatisfactivas", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
1999. Para el autor, el concepto implica ir más allá del fumus boni iuris
propio de lo cautelar. Se avanza hacia un grado de certeza superior a la mera
verosimilitud de lo precautorio, pero sin alcanzar la plena certidumbre de la
sentencia, pues contra ello conspira justamente la necesidad de una tutela
judicial casi inmediata.
(26) BOULIN,
Alejandro, "Medidas autosatisfactivas y acción de amparo, en Revista de
Derecho Procesal", N° 4, Rubinzal-Culzoni, p. 372.
(28) V.
CAMPS, Carlos E., "La proyectada recepción legislativa de la tutela
anticipada", JA, 1999-III-1091.
(29) "Los
textos de los anteproyectos indicados no parecen ser sustancialmente diferentes
entre sí, ni del contenido en el artículo 43 de la Constitución Nacional,
'arbitrariedad o ilegalidad manifiesta', inexcusable para la admisibilidad de
la acción de amparo. A poco de observar las explicaciones de los autores, se
advierte la presencia de coloraciones, sentidos amplios o restringidos, acentos
en lo manifiesto (apariencia) o en lo arbitrario, etcétera, pero
sustancialmente todas apuntan a la protección 'rápida' y 'eficaz' de un derecho
que aparece 'a simple vista' cuestionado sin razón legal que lo
justifique" (Boulin, Alejandro, cit., ps. 372/373). No obstante que
seguidamente admite la "autosatisfactiva" en un supuesto que, para
nosotros, no resulta claramente distinguible de lo anterior: "Sólo será
procedente una medida autosatisfactiva si el derecho conculcado ¿o a
conculcarse, pues no debe dejarse de lado la función eminentemente preventiva
del Derecho? se aprecia de visu, sin que requiera de prueba, salvo la que pueda
rendirse a pocas horas de la petición judicial" (ibídem). ¿Qué es "de
visu"? ¿Cuándo una pretensión no requiere prueba, si no ha sido expuesta a
la controversia? ¿Se tratará de hechos evidentes, notorios? ¿Para quién? ¿Se
tratará de hechos admitidos? ¿En qué sede? ¿Cuántas serían "pocas horas"
para rendir una prueba?
(30) La
injunction del derecho anglosajón, el référé del derecho francés, la tutela
inhibitoria del derecho italiano, la disposición provisional de satisfacción
del derecho alemán, la tutela anticipada del derecho brasileño, etc.
(32) En
nuestro país, el problema ha sido alertado por CAMPS (La proyectada recepción
legislativa de la tutela anticipada, JA, 1999-III-1091), para quien "el
derecho a la pronta satisfacción del interés de uno de los contendientes
colisiona frontal e inexorablemente con el derecho de defensa de la otra parte,
a quien le asiste todo el plexo garantista legal y supralegal protegiéndolo
contra la posibilidad de un accionar incorrecto, abusivo y hasta delictivo por
parte de quien le reclama —a través de los tribunales— una prestación de manera
coactiva". Análogamente, GARCIA MONTAÑO, Tristán, "Necesidad de dar
audiencia previa a quien será afectado por una tutela anticipada: regla, no
excepción", LLLitoral, 1999-989. Por su parte, Néstor P. SAGÜES, se ha
referido a estas "medidas autosatisfactivas" y su relación con la
Constitución Nacional (ED, bol. 19/10/2000, p. 3 y ss.). Ante todo, las
conceptúa como lo que verdaderamente son (o aspiran a ser): sentencias, para
luego postular su inconstitucionalidad si no cumplen con el recaudo mínimo de
escuchar y dar oportunidad de ofrecer sus pruebas a quien se verá afectado por
la ejecución de semejante "sentencia": "El derecho de defensa en
juicio y al debido proceso impone mínimamente el derecho a acceder a los
tribunales, a ser oído, a ofrecer pruebas y a obtener en un tiempo adecuado una
sentencia razonable. Tales derechos se cumplen con el promotor de la
sentencia-medida autosatisfactiva, o de satisfacción inmediata, cuando ella es
aceptada por el tribunal. Pero los mismos derechos, en virtud de una elemental
aplicación del postulado constitucional de igualdad, protegen al afectado por
la sentencia-medida".
(34) V.,
con enorme provecho, FERRAJOLI, Luigi, "Derecho y razón", p. 147 y
sigtes., 3ª ed., Madrid, Trotta, 1998.
(35) "De
aquí deriva otra importante regla epistemológica o garantía de verdad que exige
la oportunidad de un momento contradictorio en el proceso en el que poder
refutar las hipótesis: es necesario ofrecer la posibilidad de refutar las
hipótesis (requisito de la contradictoriedad). Precisamente por eso, el proceso
inquisitorio, donde la búsqueda de la verdad se confía sólo a la confirmación
de la hipótesis por parte del juez, sin dar posibilidad a las partes (mediante
un contradictorio) a defender la propia hipótesis demostrando lo infundado de
la contraria, es un proceso afectado de una tara epistemológica
importante" (GASCON ABELLAN, Marina, "Los hechos en el derecho. Bases
argumentales de la prueba", p. 184, Madrid, Marcial Pons, 1999).
(36) Cfr.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Introducción al estudio del derecho
procesal", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1989, t. 1, particularmente
Lecciones 2, 5, 12 y 13.
(37) Vgr.,
Ley de Enjuiciamiento Civil Española (2000): "Artículo 733. Audiencia al
demandado. Excepciones. 1. Como regla general, el tribunal proveerá a la
petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante
lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y
acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede
comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin
más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado
sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que
han aconsejado acordarla sin oír al demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia
del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo
III de este título".
(39) Cfr.
GIULIANI, Alessandro, "La controversia, contributo alla logica
giuridica", Padova, 1966; PICARDI, Nicola, "Audiatur et altera
pars". Le matrici storico-culturali del contraddittorio", en Riv.
Trimest. Dir. e Proc. Civ., 2003, N° 1, pp. 7/22; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto, "A Garantia do Contraditório", Apéndice en "Do
formalismo no processo civil", 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 227 y
ss., BERIZONCE, Roberto, "El principio del contradictorio y su operatividad
en la prueba", en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni,
2005-1-131 y ss.. Asimismo, puede v. nuestro trabajo Resignificación del
«contradictorio» en el debido proceso probatorio, en "Controversia
procesal", Medellín, Universidad de Medellín, 2006, p. 69 y ss..
(40) CAROCCA
PEREZ, Alex, "Garantía constitucional de la defensa procesal", p.
328, Barcelona, J.M. Bosch, 1998.
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