Buenos Aires, 5
de septiembre de 2007
Vistos los
autos: "Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/
acción de amparo", de los que
Resulta:
I) La firma
Editorial Río Negro S.A., por medio de su apoderado, promueve acción de amparo en
los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y del art. 1° de la ley 16.986
contra el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén, con el objeto de que se
"le imponga el cese de la arbitraria decisión" de privar al diario
"Río Negro" que ella edita y a sus lectores "de la publicidad
oficial de los actos de gobierno de esa provincia y restituya la distribución
de la publicidad oficial que se [le] atribuía normalmente" (fs. 4/16).
Relata que en
diciembre de 2002 el referido diario difundió la denuncia que el día 7 de ese
mes y año un diputado de la Provincia del Neuquén Jorge Taylor había efectuado
en el sentido de que el vicepresidente primero de la Legislatura de la
provincia Osvaldo Ferreira le habría ofrecido un crédito por la suma de $
640.000 de una entidad local a fin de que diera quórum para permitir el
tratamiento de las ternas propuestas por el gobernador provincial Jorge Sobisch
para cubrir las vacantes que existían en el Superior Tribunal de Justicia
"con abogados de su confianza".
Manifiesta que
el gobierno de la Provincia del Neuquén, en represalia a la publicación y
difusión de aquella noticia y con una actitud "discriminatoria" hacia
el diario, comenzó inmediatamente una
campaña de desprestigio en su contra. Como una de sus manifestaciones, y en
virtud de un manejo discrecional de los fondos públicos destinados a la
publicidad oficial en los medios de comunicación social, privó a ese diario
totalmente de dicha publicidad, no solamente respecto de la administración
central sino también de la descentralizada, "con el exclusivo objeto de
silenciar la crítica política", y la concedió únicamente al diario
"Mañana del Sur". Sostiene, en tal sentido, que en este último diario
siguen anunciando entidades como el Instituto de Seguridad Social del Neuquén,
el Instituto de Vivienda y Urbanismo, el Consejo Provincial de Educación, la
Dirección Provincial de Vialidad, la Subsecretaría de Energía y el Banco de la
Provincia del Neuquén. Como ejemplo de la aludida campaña, señala que el presidente
de la Lotería provincial Alfredo Mónaco hizo saber al diario "Río
Negro", el 22 de diciembre de 2002, su decisión de interrumpir la
publicidad que mantuvo durante años con justificación en cuestiones
presupuestarias, a las que califica como inexistentes ya que en el diario
"La Mañana del Sur" se incrementó la publicidad oficial. Pone de
relieve que hasta la publicación de la denuncia de intento de soborno, el
diario "Río Negro" al que señala como el de mayor circulación en la
Provincia del Neuquén, cercana al 80% de todos los diarios que se distribuyen en
esa geografía incluyendo los nacionales tuvo en los años 2000, 2001 y 2002 una
participación creciente en la publicidad oficial de la Subsecretaría General de
la Gobernación aunque menor a otros medios gráficos regionales la cual
significó, respectivamente, el 3,77%, el 4,50% y el 8,98% de su venta neta de
publicidad.
Enfatiza que lo
que denomina "reducción a cero del centimetraje de publicidad" o
"corte publicitario" constituye la "contraparte económica de las
agresiones verbales impulsadas por altos funcionarios neuquinos que se expresan
públicamente contra el diario", entre los que menciona al diputado por el
Movimiento Popular Neuquino Julio Falleti, al ministro de gobierno Oscar
Gutiérrez, al concejal Federico Brollo, al presidente del banco provincial Luis
Manganaro y al propio gobernador Sobisch.
Dice que la
decisión del gobierno provincial puede crear un clima propicio para la
limitación ilegítima de la libertad de expresión, con desconocimiento del art.
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpretación que ha
hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos de dicha libertad, cuya
jerarquía constitucional ha sido consagrada en el art. 75, inc. 22, de la Ley
Fundamental.
Aquella
disposición veda no sólo las afectaciones directas sino también las indirectas
y, además, tutela los dos aspectos de la libertad de "buscar, recibir y
difundir información e ideas de toda índole": la individual y la social.
Agrega que los
gobiernos "no pueden utilizar el dinero de los contribuyentes para
presionar a los medios de comunicación cuya crítica política les resulta
molesta, a través de la asignación arbitraria y discriminatoria de la publicidad
oficial".
En este sentido,
manifiesta que el corte de la publicidad "es consecuencia...de la
represalia y discriminación contra Río Negro" (fs. 7 vta.); que la
política oficial se sustenta en la discriminación (fs. 8) y que no es la
primera vez que la administración Sobisch plantea una discriminación en su
contra (fs. 9 vta.).
Indica,
asimismo, que la conducta controvertida tiene efectos perjudiciales sobre la
economía de la empresa, aspecto que, en tanto garantiza su existencia, ha sido
reconocida por esta Corte en el precedente "S.A. La Nación s/ infracción a
la ley 11.683" (Fallos: 316:2845).
Funda la
competencia originaria de esta Corte en la distinta vecindad, ya que el diario
tiene domicilio en la ciudad de General Roca, Provincia de Río Negro, y la
demandada es la Provincia del Neuquén.
II) La provincia
demandada presentó el informe del art. 8° de la ley 16.986 (fs. 21/137). Alega
que al asumir en 1999 la nueva gestión se encontró con una situación de
cesación parcial de pagos con el colapso de las cuentas públicas por lo que el
Poder Ejecutivo adoptó diversas medidas de estricta contención del gasto
público en orden a reducir el déficit estructural. Para ello dictó los decretos
50/99, 71/99 y 1875/00 mediante los cuales se procedió a suspender la
publicidad oficial (exceptuando a los llamados "avisos de ley") a fin
de garantizar, dentro de los preceptos constitucionales, la publicidad de los actos
de gobierno. En el último de los decretos mencionados, dice, se vislumbra una
nueva concepción de la comunicación oficial como instrumento viable para la
concreción de determinados objetivos planteados desde la gestión como
prioritarios para el desarrollo de la sociedad.
Sostiene que, a
raíz de los convulsionados episodios que ocurrieron en el ámbito nacional en
diciembre de 2001, el Poder Ejecutivo local dispuso que se utilizara la
comunicación de gobierno como base fundamental para facilitar los procesos de
intercambio con los ciudadanos. Como consecuencia de la nueva concepción, el
gasto publicitario pasó a considerarse una inversión en términos sociales, lo
que quedó plasmado en los decretos 1415/02, 1459/02 y 1482/02, que
establecieron la coordinación y estructura funcional de la difusión de las actividades
oficiales.
Afirma que, dado
el reducido porcentaje de consumidores de medios gráficos en la provincia
(aproximadamente el 7% de la población), desde una óptica netamente técnica
como la implementada resulta redundante e ineficiente la multiplicidad de
contratación en dicho formato. Manifiesta que en la tarea de redistribución de
los recursos financieros de un modo más eficiente, se seleccionó el medio
gráfico a contratar mediante parámetros objetivos de valoración del costo y el beneficio,
esto es, el alcance y la distribución de ejemplares y el segmento objetivo, en
función de las tarifas oficiales publicitarias y el precio unitario del
ejemplar. La eficiencia del gasto depende, entre otros aspectos, de las tarifas
aplicadas por cada empresa periodística y de la disponibilidad o no de
descuentos o bonificaciones, punto de referencia que ha sido esencial expresa
para definir las contrataciones. En efecto, dice que la empresa demandante
posee tarifas notoriamente superiores, en más de un 100%. Como ejemplo de ello
indica que, a raíz del pedido de presupuesto para la contratación de cinco
páginas de publicidad, aquélla no ofreció descuento alguno por volumen, en
tanto la competencia es decir el diario "La Mañana del Sur" ofertó un
descuento del 25%.
También señala
se ponderó la aplicación extensiva y coherente del espíritu del "compre
neuquino" instaurado por la actual gestión de gobierno por medio de
convenios y decretos, como, por ejemplo, el 2700/00.
Apunta que
diversas normas provinciales prevén las pautas para las publicaciones legales
exigidas, entre ellas la ley 1284, el Código de Procedimientos en lo Civil y
Comercial (aprobado por la ley 1036), el Código Procesal Administrativo (aprobado
por la ley 1305), la ley de viviendas (2021), la ley de contrataciones públicas
(2141), y los decretos 108/72 y 1132/79, y que todas ellas exigen como mínimo
la publicidad en el boletín oficial y en un diario de los de mayor circulación
en la provincia.
Pone de relieve
que la publicidad varía año a año y que el diario "Río Negro" incrementó la venta de publicidad proveniente
de diversos organismos provinciales.
Subraya que no
existió privación ni cese total de publicidad, ya que en el período comprendido
entre diciembre de 2002 y abril de 2003 se libraron órdenes de compra para el referido
diario por aproximadamente $ 49.000.
Agrega que
existe una imposibilidad fáctica para el mantenimiento de pautas publicitarias concretas, ya que ellas responden
a las necesidades reales de información; en tal sentido, puntualiza que acceder
lisa y llanamente a la pretensión implicaría el absurdo jurídico de privilegiar
la ecuación económica-financiera de la empresa periodística en perjuicio de los
intereses estatales.
Destaca que el
derecho a la libre expresión no asegura el acceso irrestricto a una información
gubernamental retribuida y que no cabe comprometer un ingreso financiero que evite
los riesgos propios de la actividad del empresario periodístico; a lo que añade
que los aspectos puramente económicos de la actividad están relacionados con
las reglas del mercado y las leyes aplicables a los negocios en general. En la
misma línea de ideas, dice que no puede obligarse a uno de los clientes de una
empresa a mantener una contratación con fundamento en que, de lo contrario,
ella no sería rentable y correría el riesgo de cesar en su actividad. Dicha
pretensión, asegura, resulta absolutamente inatendible en el caso de clientes
particulares y, también, cuando se trata del Estado.
En el presente
caso advierte no se trata de la rescisión o incumplimiento contractual por
parte del Estado, sino que simplemente concurre la fluctuación de las pautas de
publicidad oficial.
Con relación al
Banco de la Provincia del Neuquén y a la Lotería provincial, alega, por un
lado, que ambos son entes con personalidad jurídica propia y, por el otro, que
los datos aportados en la demanda demuestran de manera irrefutable que la
disminución de la contratación es de origen anterior y ninguna vinculación
tiene con las circunstancias que invoca la contraparte.
Cita en apoyo de
su posición la doctrina del precedente de Fallos: 320:1191.
III. El señor
Procurador General de la Nación dictaminó en sentido de rechazar la demanda
(fs. 615/624).
Considerando:
1°) Que tal como
lo ha dictaminado el señor Procurador General sustituto (fs. 20/20 vta.), el
presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 116 y 117 de
la Constitución Nacional).
2°) Que la
cuestión sometida a decisión del Tribunal radica en determinar si la Provincia
del Neuquén redujo sustancialmente la publicidad oficial en el diario "Río
Negro" a partir de diciembre de 2002 hasta llegar a interrumpirla en enero
de 2003C como consecuencia de noticias publicadas por el diario demandante y de
ser ello así si dicha conducta gubernamental resulta discriminatoria y viola la
libertad de prensa tutelada en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y
en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional.
3°) Que el
supuesto de hecho consistente en que la Provincia del Neuquén redujo
sustancialmente la publicidad oficial en el diario "Río Negro" en
diciembre de 2002, la suprimió en enero de 2003 y la volvió a otorgar a partir
del 15 de febrero de 2003 se encuentra probado.
La reducción de
publicidad oficial en el diario de la actora, el aumento para la competencia y
la supresión de publicidad oficial durante el mes de enero de 2003, surge del
cuadro comparativo de los años 2000, 2001, 2002 y 2003 respecto de la
publicidad oficial contratada con aquel diario y con "La Mañana del
Sur" (fs. 86/87), de las copias de contratación de dicha publicidad
acompañados por la propia demandada (fs. 88/96) y del informe previsto en el
art. 8° de la ley 16.986 (ver fs. 127 vta./128).
En efecto, de la
cuarta columna del cuadro de fs. 86 se extrae que el diario Río Negro recibió
entre enero y abril de 2003 publicidad oficial de Jefatura de Gabinete
($2.395,80), de la Secretaría de Estado de Educación ($42.198,75) y de la
Fiscalía ($556,60). Si se cotejan estos datos con las órdenes de compra de fs.
93 a 96 se concluye que dicha publicidad oficial fue contratada en los meses de
febrero, marzo y abril de 2003.
De aquí se sigue
que se puede afirmar sin hesitación que durante el mes de enero el diario
"Río Negro" no recibió publicidad oficial la que recién fue retomada
a partir del 15 de febrero de 2003, es decir, algunos días después de la
promoción de la demanda que aquí se examina (23 de enero de 2003; ver cargo de
fs. 16 vta.).
Cabe señalar,
que la demandada argumenta que, ante dicha reanudación, resulta inoficioso un
pronunciamiento judicial. Tal planteo resulta inadmisible en tanto lo que aquí
se discute es si el Estado provincial puede quitar la publicidad oficial en
forma abrupta ante una noticia periodística que le parece inconveniente, para
volver a darla cuando cese esa situación, según su puro arbitrio, o si, por el
contrario, tal discrecionalidad se encuentra limitada por razones
constitucionales.
4°) Que una vez
acreditado que el Estado demandado contrató publicidad oficial con el diario
actor, la interrumpió y la volvió a conceder después de promovida esta acción, corresponde
determinar si esa conducta importó discriminar al actor generando una lesión a
la libertad de prensa. En este sentido, y para descartar dicha afectación, se
debe examinar si existió un motivo razonable para adoptar dicha conducta. A
tales efectos, y conforme surge del voto en disidencia de los jueces Fayt,
Petracchi y Bossert en la causa "Emisiones Platenses S.A." (Fallos:
320:1191)C es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos
suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad
oficial.
Al respecto,
cabe señalar que no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a
obtener publicidad oficial. Sin embargo, el Estado no puede asignar los
recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables.
Así, los criterios no serían ilegítimos cuando "La necesidad de selección
se relaciona con la necesidad de que los funcionarios del Estado establezcan
una diferenciación entre una serie de medios de comunicación dentro de una
categoría". "Para adoptar esas decisiones de acuerdo con los
principios de la libertad de expresión, las mismas deben estar basadas en
criterios 'sustancialmente relacionados' con el propósito descrito y que debe
ser neutro en relación con los puntos de vista del medio" (Punto 11 del
Informe Anual 2003 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
www.cidh.org/relatoria/showarticle.asp).
Por lo demás, no
sólo debe evitar el gobierno acciones intencional o exclusivamente orientadas a
limitar el ejercicio de la libertad de prensa, sino también aquellas que llegan
a idéntico resultado de manera indirecta. Los actos indirectos son, en
particular, aquellos que se valen de medios económicos para limitar la
expresión de las ideas. Esta Corte ha señalado la influencia del factor
económico en la prensa actual, ya que "Los medios materiales y técnicos,
las redes de información, la ampliación de la tirada, la difusión nacional y
hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda, etc., han
insertado a la prensa en el tejido de las complejas relaciones económicas en el
que se encuentran las empresas contemporáneas" (Fallos: 320:1191,
disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert).
La Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece, en su art. 13, inc. 3°, que
"no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados
en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
Por lo tanto, la
distribución de publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte disuasivo
de la libertad de expresión, obstruyendo este derecho de manera indirecta (conf.
Punto 13 del Informe mencionado).
5°) Que,
conforme a los principios expuestos, corresponde examinar los argumentos
desarrollados por la provincia demandada para justificar su conducta los que
pueden resumirse del siguiente modo: (1) el "compre neuquino"; (2) la
inexistencia de una obligación de proporcionar publicidad oficial a diarios
como el actor y (3) la adopción de medidas para reducir el gasto público.
6°) Que con
respecto al "compre neuquino" implementado en el decreto 2700/00,
existen diversas razones que impiden atender este argumento.
En primer lugar,
el referido decreto no contempla el específico supuesto de la contratación de
publicidad oficial con los medios gráficos de comunicación, sino que su pretendida
aplicación por la provincia por no tener el diario actor domicilio real en ella
parte únicamente de una interpretación de sus previsiones. En efecto, el
decreto creó un "Programa de apoyo a la actividad de las pymes
neuquinas", en beneficio de "productores, contratistas profesionales
y técnicos neuquinos" que tengan domicilio real en la provincia demandada.
Sin embargo, dicho "programa" no regula el supuesto en examen, por lo
que resultaría inconveniente aplicar sus disposiciones en un ámbito material
ajeno.
En segundo
lugar, si, por vía de hipótesis, se considerase que el decreto es aplicable,
existen dos razones más que avalan aquella conclusión.
Por un lado, si
bien es cierto que según jurisprudencia pacífica de esta Corte nadie tiene
derecho al mantenimiento de un régimen normativo, no puede desconocerse que dicho
decreto fue dictado el 14 de diciembre de 2000 y sólo fue aplicado al diario
actor a partir de diciembre de 2002, es decir, dos años después de su entrada
en vigencia, en fecha coincidente con los sucesos alegados en la demanda como
origen de la reducción y supresión de la publicidad oficial en el diario
"Río Negro". En otros términos, resulta al menos llamativo que un
decreto que entró en vigencia en el año 2000 haya sido recién aplicado al actor
dos años después y en forma contemporánea a la fecha en que el diario publicó
la denuncia referida.
Por otro lado se
advierte que, a pesar de la invocación del decreto 2700/00 la provincia
demandada, a partir de febrero de 2003, y hasta el presente, ha continuado la contratación
y la oferta de publicidad oficial con el diario editado por la actora sin que
ésta cuente con la medida cautelar que fue solicitada en la demanda, lo que
importaría dejar de lado dicha norma y ponerse en contradicción con su conducta
inmediata anterior (Fallos: 313:367; 315:1738 y 316: 1802, entre otros). La
teoría de los actos propios hace, pues, que el argumento en examen pierda toda
eficacia.
7°) Que con
relación al segundo argumento referido a la inexistencia de una obligación de
proporcionar publicidad oficial a diarios como el actor, la provincia señala
que, si bien la publicidad de los actos oficiales la obliga a publicarlos en el
boletín oficial y en un diario de gran circulación, no le impone, en cambio,
hacerlo con otros medios gráficos.
Tampoco este razonamiento
tiene consistencia.
En efecto, la
obligación que, según sus leyes, tiene la demandada en el sentido invocado, no
cierra el camino a la publicación en otro de los diarios de mayor circulación provincial
y deja abierta esa posibilidad; la cual, como no ha sido discutido, fue
concretada por la provincia durante los años 2000, 2001 y 2002 hasta el mes de
diciembre con los diarios "Río Negro" y "La Mañana del Sur"
de un modo parejo.
Además, como se
vio en el considerando precedente, es la propia demandada la que retomó a
partir de febrero de 2003 la contratación oficial con el diario "Río
Negro", conducta que, también, tiene encuadramiento en la doctrina de los actos
propios y deja sin sustento el razonamiento postulado por aquélla.
8°) Que la
provincia señala como tercer argumento para justificar su conducta la necesidad
de adoptar diversas medidas de estricta contención del gasto público en orden a
reducir el déficit estructural y la inconveniencia de pagar tarifas más caras
como las que pretendía cobrar el diario actor.
Al respecto,
cabe señalar que la provincia demandada no ha logrado probar que las
diferencias entre las tarifas que presentaron los diarios "Río Negro"
y "La Mañana del Sur" tengan la entidad que le atribuye para
justificar la conducta cuestionada por la actora.
Los cuadros
adjuntados muestran, efectivamente, una diferencia entre las tarifas que
cobraban los dos diarios. Empero, cabe advertir, que las tarifas contenidas en
dichos cuadros corresponden a períodos distintos (fs. 112/115, 340 y 343), con
la imprecisión que ello provoca en la pretendida comparación.
9°) Que, por lo
demás, el comportamiento de la Provincia del Neuquén configura un supuesto de
presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo,
afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el
legítimo interés que el diario "Río Negro" y sus lectores tienen en
el comportamiento de los funcionarios políticos de dicha provincia en el
ejercicio de sus funciones.
Tal como se
manifestó ut supra el gobierno debe evitar las acciones que intencional o
exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa
y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta
con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un
supuesto de afectación a dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario
la asfixia económica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se
configuraría en casos de excepción. Por lo demás, la afectación económica debe
examinarse no sólo en relación a la pérdida por no recibir publicidad oficial,
sino también por la disminución en la venta de diarios en tanto muchos lectores
se verán obligados a informarse por otros medios acerca de la gestión pública.
10) Que es deber
de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre
los asuntos públicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el
gobierno democrático.
La Corte
Interamericana de Derechos Humanos afirmó que "la libertad de expresión se
inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es
concebible sin el debate libre" (caso "La colegiación obligatoria de
periodistas", Opinión Consultiva
C-5/85 del 13 de noviembre de 1985, serie A no. 5, párr. 69). Asimismo
destacó que "la expresión y la difusión del pensamiento y de la
información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades
de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al
derecho de expresarse libremente" (caso "La última tentación de
Cristo [Olmedo Bustos y otros]", sentencia del 5 de febrero de 2001, serie
C no. 73, párr. 65), y que los medios de comunicación en una sociedad
democrática son verdaderos instrumentos de la libertad de expresión y no
vehículos para restringirla, razón por la cual es indispensable que recojan las
más diversas informaciones y opiniones (caso "Ivcher Bronstein vs.
Perú", sentencia de 6 de febrero de 2001, serie no. 74, párr. 149). Y
también sostuvo que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y
una dimensión social. Dicha libertad requiere, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y
representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por
otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la
expresión del pensamiento ajeno (casos "La colegiación obligatoria de
periodistas"; "La última tentación de Cristo"; "Herrera
Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004, serie C no. 107,
párr. 108).
En la misma
línea de pensamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que "la
libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno de los mejores medios
para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes políticos. En
términos más generales, la libertad de las controversias políticas pertenece al
corazón mismo del concepto de sociedad democrática" (caso "Lingens
vs. Austria", sentencia del 8 de julio de 1986, serie A N° 103, párr. 42).
11) Que, por
todo lo expuesto, cabe concluir:
a) Existencia de
supresión y reducción sustancial de la publicidad oficial. En el caso existe
evidencia de que el Estado provincial contrató publicidad oficial con el diario
actor, la interrumpió y la volvió a otorgar después de promovida esta acción.
No cabe duda alguna de que se configuró un supuesto de supresión temporaria y,
luego, de un retorno a la contratación con reducción sustancial de la
publicidad que antes se le suministraba.
b) Ausencia de
motivos razonables cuya existencia debe ser probada por el Estado. El pleno
ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que toda
limitación de ellas es de interpretación restrictiva. En consecuencia, quien
pretende afectar gravemente un derecho fundamental tiene la carga argumentativa
de probar la existencia de una razón que lo justifique. Por ello, en este caso
es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos
suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de
publicidad oficial, lo que, como se dijo, no ha ocurrido.
c) Ejercicio
irrazonable de facultades discrecionales. Existe una supresión temporaria y una
reducción sustancial sin causa justificada y, además, evidencia sobre el ejercicio
irrazonable de facultades discrecionales. Para tener por acreditado este hecho
es suficiente la ausencia de medios económicos en grado suficiente para poner
al medio de comunicación en desventaja con otros competidores de similar envergadura
o bien para colocarlo en una dificultad seria de dar a conocer sus ideas. No es
imprescindible la acreditación de una intención dolosa, o un ánimo persecutorio
o discriminatorio, ni tampoco la existencia de una situación de asfixia económica.
d) No puede
afirmarse la existencia de un derecho a recibir una determinada cantidad de
publicidad oficial.
e) Existe un
derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad
de prensa por medios económicos. La primera opción para un Estado es dar o no
publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad
estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios
constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a
algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la
publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por
ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera
sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima general para evitar
desnaturalizaciones.
Por tanto, la
presente demanda habrá de ser admitida, condenando a la Provincia del Neuquén a
que las futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con
las razones expuestas. No obstante, las modalidades de ejecución deberán
diferir necesariamente de las usuales. En tales condiciones, corresponderá que
la Provincia del Neuquén presente en el término de 30 días un esquema Con el
grado de elasticidad que la cuestión requiere de distribución de publicación de
publicidad, respetuoso de los términos y principios que informa la presente
decisión.
Por lo expuesto,
y oído el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: Hacer lugar a la
demanda en los términos que surgen del párrafo anterior. Con costas.
Notifíquese y, oportunamente, archívese. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I.
HIGHTON de
NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto) – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en
disidencia) - JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia) - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN
M. ARGIBAY (en disidencia).
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