1. Introducción
El tema que nos convoca es actualmente uno de los más polémicos entre los doctrinarios. Para algunos de ellos se trata de una herramienta con la que cuentan los Jueces para dictar una sentencia más justa (1), mientras que para otros consiste en un resabio inquisitivo (2) que afecta la imparcialidad del juzgador. Más allá de ello creemos que la cuestión debe ser tratada fundadamente para no caer en resultados dogmáticos y ajenos a la realidad que nos circunda.
Pese a la divergencia doctrinaria a la que hicimos referencia, partiremos desde la validez de estas medidas, de lo contrario se anularía el debate antes de comenzar la redacción.
Dentro de este trabajo intentaremos conceptualizar a las medidas para mejor proveer, los casos en los que proceden, cuál es la oportunidad en la que pueden o deben dictarse y su recursividad.
Intentaremos enfocarnos, además, en fundamentos de autores que no comulgan con las medidas en estudio.
Por último, el eje virará hacia el garantismo procesal, doctrina que no avala a las medidas para mejor proveer.
Es conveniente aclarar que cuando en este trabajo hacemos alusión a la figura del Juez lo hacemos con referencia a la institución y no a las personas que puedan ocupar el rol en concreto.
2. Conceptualización
Las medidas para mejor proveer -reguladas en el art. 36 inc. 4 del CPCCN- son facultades o poderes de los jueces de uso discrecional de los mismos, según su prudente arbitrio, y que escapan a la esfera de recurribilidad de las partes. (3) Es ante la duda que puede tener el juzgador acerca de la forma en que ocurrieron los hechos litigiosos, que pesa sobre éste el deber de intentar su esclarecimiento. (4) El Juez moderno, dice el Dr. Morello está llamado "a desempeñar un incanjeable papel en la búsqueda de prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (o hacer todo lo posible para descubrirla)."(5)
El dictado de las medidas para mejor proveer es una facultad privativa de los Jueces, no procede a pedido de parte pues de esa manera se estaría beneficiando a la posición de quien lo solicita. (6)
La facultad probatoria oficiosa, siguiendo al prestigioso profesor Gozaíni, responde al principio de autoridad en el proceso desde que entroniza la figura del juez como rector del instituto. Sin embargo, en principio la actividad del Juez no puede suprimir la contradicción inicial en base a investigar contingencias o aportar medios que no fuesen ofrecidos por los litigantes. (7) En este último punto veremos que existe divergencia doctrinaria.
3. Procedencia. Supuestos
En este punto se presentan dos interrogantes:
A.- ¿pueden los magistrados suplir la inactividad probatoria de las partes, su negligencia?; o,
B.- ¿sólo pueden decretar las medidas en estudio en el caso de que las pruebas aportadas por ellas sean insuficientes para resolver la causa de forma justa o ajustada a la verdad?
A.- Muchos autores propugnan la necesidad de que los Jueces dicten sentencias justas debido a que el proceso es un instituto que tiende a proteger el interés público y no el privado (8), o afirman que no existe impedimento alguno para que opere una sustracción a favor del órgano jurisdiccional de la dirección formal del proceso (9), sostienen, en definitiva, que el Juez puede suplir la negligencia probatoria de las partes.
En cuanto a la justa solución de la causa, el máximo tribunal de nuestro país ha ordenado como medidas para mejor proveer el libramiento de oficios a organismos de la Seguridad Social a fin de averiguar si una persona se encontraba o no en situación de vulnerabilidad social para resolver la causa conforme a las respuestas a los despachos. (10) En el mismo sentido, la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil manifestó que la facultad de los Jueces para dictar medidas para mejor proveer es independiente de la actividad desplegada por las partes, pues su deber es el de fallar las causas con arreglo a la verdad de los hechos. (11)
La teoría expuesta podría merecer la crítica de que la actividad del Juez estaría efectivamente supliendo a la de las partes y, por ello, derogando tácitamente el sistema dispositivo, propio del proceso civil. Sin embargo, ello tiene su respuesta: las medidas para mejor proveer tienen lugar únicamente dentro de un sistema dispositivo, para corregir sus deficiencias (12), pues en un procedimiento de tipo inquisitivo no se necesitarían estas medidas pues la oficiosidad sería la regla y por ello el Juez podría probar libremente.
B.- Quienes sostienen que la actividad del Juez no puede suplir la negligencia de las partes, manifiestan que la utilización de las medidas para mejor proveer sólo se justifica en los casos en que ha existido actividad probatoria de las partes (13) ya que de no haberse producido prueba alguna por ellas debe echarse mano a las reglas de la carga probatoria.
Esta doctrina ha sido sostenida por la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario: "Por tal razón afirmé, en su oportunidad, que la adopción de estas medidas sólo puede justificarse en la medida que existan pruebas aportadas por los litigantes. La no producción de prueba alguna es un obstáculo insalvable para la procedencia de las medidas bajo análisis, pues rige, ahí, simplemente la teoría de la carga de la prueba y el juez debe decidir conforme a ella. Caso contrario el magistrado terminaría supliendo la inactividad de las partes o cubriendo la negligencia de ellas, pues la labor de los jueces es, en este punto, complementaria de los litigantes (CNCom., sala A, ED, 72-275; CTrab. Rosario, J 50-209; CCivil y Com. Santa Fe, sala I, JA, 1981-II-507; CTrab. Rosario, sala II, J 18-25 y J 16-117; CCivil y Com. Rosario, sala II, J 36-49 y J 13-3; sala IV, Z 8-J-154; y especialmente el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe en J 5-101)." (14)
En esa dirección, también, se ha resuelto que sustituir la actividad probatoria de las partes no solo iría en contra del sistema dispositivo sino que además avasallaría el principio de congruencia. (15)
4. Oportunidad
Si bien el código nada dice respecto de la oportunidad en que pueden dictarse, a fin de no violar la igualdad de las partes, el momento para dictar las medidas para mejor proveer es luego del llamado de autos para sentencia. A esa altura del proceso las partes han producido sus pruebas y será al momento de sentenciar que el Juez considere que no tiene los elementos suficientes para hacerlo.
Esta oportunidad es la que aceptan inclusive los doctrinarios que no se muestran contestes con la constitucionalidad de estas medidas. (16)
5. Recurribilidad
Según algunos tribunales -aplicando el art. 379 del CPCCN que establece la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas- las medidas para mejor proveer son inapelables (17), lo cual dejaría abierta la vía del recurso de revocatoria.
También, se ha dicho que las medidas para mejor proveer son irrecurribles (18) por encontrase en el ámbito privativo y discrecional de las facultades del Juez en miras a la determinación de los hechos para así proceder al juzgamiento.
6. Doctrina que no las avala
Desde el denominado garantismo procesal se ha puesto en jaque la constitucionalidad de las medidas para mejor proveer con diversos argumentos. Nos adentraremos en ellos ahora.
Pese a las diferencias en orden a la procedencia de las medidas para mejor proveer, observamos que los objetivos finales son siempre los mismos: hacer justicia en cada caso en concreto o dictar una sentencia que no se aparte de los hechos verdaderamente ocurridos, más allá de los dichos de las partes.
Ahora bien, siguiendo ese razonamiento, quien resuelve el caso concreto es el Juez y, por lo tanto, la justicia será lo que él considere como tal. Sin embargo, en muchos casos ese concepto de justicia diferirá del de las partes o las demás personas.
6.1. La justicia
Sabido es que la justicia es un concepto subjetivo y, como tal, propio de quien lo interpreta y no un valor absoluto a través del cual se puedan observar las soluciones que se apartan de ella y corregirlas de acuerdo al patrón.
Como correlato de lo expuesto podemos afirmar que dentro del proceso es imposible que el Juez haga justicia en el caso concreto, a fin de cuentas sería un ideal y un exceso reclamarle a una persona que llegue a un ideal respecto del cual ni siquiera existe un consenso social, ¿quién estará legitimado para decir que el Juez no hizo justicia? Si la sentencia es revocada, ¿cuál es la resolución justa?
Veamos, supongamos que A litiga contra B y la vencedora resulta ser A. La legitimada para achacar de injusta la sentencia es la parte perdidosa. Ahora supongamos que ante el recurso el órgano de alzada revocara la sentencia por injusta ya que estos nuevos Jueces tienen un concepto diferente de aquel valor. Por último, imaginemos ahora que un nuevo órgano superior declara que la revocación practicada es injusta y que debe volverse a la primera solución. ¿Cuál de todos los tribunales llegó al concepto de justicia?
El mismo ejemplo es aplicable en relación a la verdad.
6.2. La verdad
La verdad material (si es que existe ese concepto) de lo ocurrido en el caso concreto es inalcanzable, al decir del Dr. Superti: "El proceso no puede alcanzar la verdad, al juzgador no se le puede pedir que logre la verdad, porque es lo mismo que pedirle al navegante que se guía por una estrella que llegue a esa estrella."(19) En el hipotético caso que el Juzgador la alcanzara, nunca no lo sabría. Únicamente podría verse satisfecho si tuviese un preconcepto o una hipótesis y llegara a reafirmarla a través de la prueba producida por él o las partes.
Un ejemplo muy concreto es el de la prueba científica, supongamos que en el expediente se realizó una pericia, ella fue notificada a las partes y cada una de ellas tuvo la oportunidad de oponerse, pedir las explicaciones del caso al perito y demás facultades de ley. Una vez realizadas las impugnaciones o vencido el plazo para hacerlo, imaginemos ahora que el Juez dice no estar convencido y por ello dicta una medida para mejor proveer consistente en requerir de un nuevo perito un dictamen sobre los mismos puntos, el cual tiene un resultado cualitativamente distinto al llevado a cabo anteriormente y es este último el tenido en cuenta a la hora de la sentencia. A raíz de ello, por ejemplo, se rechaza la demanda. En este caso ¿no sería justo que las partes ofrecieran y se produjeran nuevos peritajes? Y así ad infinitum.
Ya sea en el caso del párrafo anterior o en cualquiera de ellos, el Juez, obviamente sin quererlo, estaría beneficiando o ayudando a una de las partes en el proceso no se mantendría ajeno a ellas. (20)Por ello faltaría el carácter de sujeto imparcial.
La función judicial según la constitución es la de resolver conflictos, no la de investigar la verdad de lo ocurrido en ellos. Pero es muy difícil limitar el poder y el Juez no deja de representarlo. (21)
Dejarle siempre una herramienta al Juez para probar o complementar las pruebas de las partes no es novedoso, la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855 ya en su artículo 48 las contenía y que se mantienen, con distintos matices, en la nueva LEC española del año 2000 en sus artículos 435 y 436. (22)
6.3 La imparcialidad judicial
La imparcialidad judicial está compuesta por tres pliegues: la impartialidad (el Juez no debe ser parte), la independencia (el Juez debe poder actuar sin subordinación jurídica a ninguna de las partes) y la imparcialidad (el juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio). (23) Al decir de Werner Goldschmitd, el Juez debe ser neutral y a los neutrales les incumbe un deber de imparcialidad (nota omitida). Los neutrales no son partes, no son beligerantes en sentido formal, y, por ello, deben abstenerse de ayudar a los mismos. (24)
La impartialidad supone que el Juez al no ser parte no puede realizar la actividad de tal dentro del proceso, por ello entre de las prohibiciones al magistrado se encontraría la de probar, pues un mismo órgano no puede concentrar las funciones de probar y resolver. (25) Ello es consecuencia de la adopción del sistema dispositivo (acusatorio en materia penal) que define al proceso como una relación triangular de dos partes que discuten en pié de perfecta igualdad ante un tercero imparcial, ajeno al caso, que es quién lo resolverá en definitiva. No es ilógica la postura, si el Juez goza de la facultad de probar ¿por qué las partes no pueden dictar sentencia?
Lo expuesto se enmarca en la idea de un debido proceso constitucional, respetuoso de las garantías establecidas en la Carta Magna y los pactos internacionales del art. 75 inc. 22 de la misma. En el caso de las medidas en estudio, la garantía del Juez imparcial está reconocida dentro de los derechos implícitos del art. 33 constitucional, y se deriva de las garantías de debido proceso y de la defensa en juicio establecidas en el art. 18 de la Constitución Nacional y consagrada expresamente en los artículos: 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. (26)
Lo expuesto pertenece al ideario de la doctrina garantista del derecho procesal que parte del respeto irrestricto y a ultranza de la Constitución Nacional y de los Pactos Internacionales que forman parte del bloque constitucional (en razón de verdad, de su propia interpretación de ellos) y que no puede ser entendida sino dentro de una teoría unifica del proceso, es decir desde la plena vigencia del sistema acusatorio en materia penal y el dispositivo en materia civil. (27)
En virtud de los argumentos vertidos y algunos seguramente omitidos, el sector de la doctrina garantista propugna la inconstitucionalidad de las medidas para mejor proveer por violar la garantía del Juez imparcial.
7. Corolario
El instituto de las medidas para mejor proveer es controversial y divide, como otras figuras (medidas autosatisfactivas, cargas probatorias dinámicas, entre otras), a prestigiosos autores activistas y garantistas. Si se adhiere a la teoría activista o de la publicización del proceso las medidas para mejor proveer son un instituto al que los Jueces deben recurrir en búsqueda de la verdad haciendo honor al interés público en juego dentro del proceso. Para quienes sostienen la teoría garantista las medidas para mejor proveer no son más que un resabio inquisitivo que viola la imparcialidad del Juzgador, ya que el fin nunca puede justificar los medios.
Más allá de toda discusión doctrinaria todos los autores son contestes en que el dictado de una medida para mejor proveer debe ser analizado concienzudamente por el Juez procurando no violar la igualdad de las partes y resguardando con ello el principio de derecho de defensa en juicio.
Algo que no nos podemos permitir es ignorarlas, forman parte del derecho positivo y han sido avaladas por la CSJN tal como se ha visto, pero la discusión debe seguir abierta a fin de no caer ni en el excesivo ritualismo carente de sentido lógico ni en el desicionismo que convierta a una constitución de neto corte político liberal en letra muerta.
Para terminar, es notorio a lo largo del trabajo que partimos desde la premisa de la limitación del poder, en este caso el estatal, y la forma más pura de limitarlo, creemos, es asegurando a las personas que las garantías que les fueron concedidas por la carta magna no pueden ser avasalladas bajo ningún pretexto.
(1) (1) LOUTAYF RANEA, Roberto, SOLÁ, Ernesto Principio de Igualdad Procesal, LA LEY, 2011-C, 790; PERRACHIONE, Mario C., Límites que Presenta el Proceso Judicial Para la Verificación de la Verdad Material o Histórica. Necesidad de establecer algunas reformas, LLC, 2003 (octubre), p. 1040.
(2) (2) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, La Confirmación Procesal y la Imparcialidad Judicial, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (julio), 28; PREVOT, Juan Manuel, Medidas Para Mejor Proveer: ¿el último gran vestigio inquisitorio?, LLLitoral 2007 (marzo), p. 160.
(3) (3) AIRASCA, Ivana María, El juez del siglo XXI, LLLitoral, 2002-1447.
(4) (4) JIMÉNEZ, María Eugenia, Medidas Para Mejor Proveer. Nuevas tendencias y recaudos de la CSJN, DJ 20/12/2006, 1165, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (junio), p. 1.
(5) (5) MORELLO, Augusto M., El derecho a la prueba en el proceso civil. Panorámica actual, LA LEY, 1988-C, 780.
(6) (6) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y de Familia de Villa Dolores, 23/12/1997, Peano, Nilda D. c. La Novedad S.A., LA LEY, 1999-C, 749, LLC, 1999-293 y AR/JUR/5042/1997.
(7) (7) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Libro Primero, ISBN 978-987-03-2046-3.
(8) (8) PERRACHIONE, Mario C., Límites que presenta el proceso judicial para la verificación de la verdad material o histórica. Necesidad de establecer algunas reformas, LLC 2003 (octubre), p. 1040.
(9) (9) JIMÉNEZ, María Eugenia, Ob. cit., p. 1.
(10) (10) CSJN, 23/06/2011, G., M. E. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, DJ 07/09/2011, 23, Cita online: AR/JUR/26824/2011.
(11) (11) CNCiv., sala E, 03/09/2008, Guerchicoff, Ivana Valeria c. Sosa, Mónica Cristina, DJ 21/01/2009, p. 119, AR/JUR/6745/2008.
(12) (12) PERRACHIONE, Mario C., Ob. cit., p. 1040.
(13) (13) PEYRANO, Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Astrea, 1978, p. 83.
(14) (14) CCivyCom. de Rosario, sala I, 18/02/1999, Álvarez, Pedro c. Marietta Marmetal S.A., LLLitoral, 1999-946, AR/JUR/2135/1999.
(15) (15) CCivyCom. de Morón, sala II, 07/04/2011, Pina, Aurora M. y otro c. Quiroga, Héctor y otra, AR/JUR/9465/2011.
(16) (16) Cfr. BENABENTOS, Omar A., Las Pruebas de Oficio. las Incumbencias Probatorias del Juez y las Partes en los Sistemas de Procesamiento Latinoamericanos. p. 39. En Activismo y Garantismo Procesal. De la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Año 2009. ISBN 978-987-1123-52-0.
(17) (17) CNCiv, sala M, 18/11/2008, Vairetta, Mirta Diana c. Sánchez, Ricardo y otros, Exclusivo Doctrina Judicial Online, AR/JUR/16319/2008; CNCiv. Sala F, 04/02/1983, Tiscornia de Dacharry, Raquel c. Dacharry, Félix, LA LEY, 1983-B, 327, AR/JUR/177/1983.
(18) (18) CNCom., sala A, 17/12/2009, Agrobel Fruits S.A., Cita online: AR/JUR/64988/2009.
(19) (19) SUPERTI, Héctor. Derecho Procesal Penal, Temas Conflictivos. Inquisidores o Jueces, Editorial Juris Rosario, 1996, s/p.
(20) (20) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, trad. Ibáñez, Perfecto Andrés, Trotta, Madrid, 1995, p. 581.
(21) (21) Cfr. BENABENTOS, Omar A., ob. cit., p. 34.
(22) (22) Excede en mucho los fines de este trabajo pero en cuanto al otorgamiento de mayores facultades al magistrado puede verse el Reglamento Josefino y el análisis hecho por Cipriani, Franco, "En el Centenario del Reglamento de Klein", Bari-Italia 1995, traducción de A. Alvarado Velloso, Editorial ABC.(El proceso civil entre libertad y autoridad).
(23) (23) Confr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, t. I, 1989, p. 261.
(24) (24) GOLDSCHMIDT, Werner, La imparcialidad como principio básico del proceso. (La Partialidad y la parcialidad). Discurso de incorporación como miembro de número del Instituto Español de Derecho Procesal, publicado en Conducta y Norma, Librería Jurídica, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1955, p. 133 y ss.
(25) (25) CSJN, 17/05/2005, Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones causa N° 3221C. Fallos, 328:1491.
(26) (26) CSJN "Llerena".
(27) (27) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El Garantismo Procesal, y LA LEY, 2010-F, 1212.
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