miércoles, 22 de agosto de 2012

La jurisprudencia obligatoria. Germán Bidart Campos



La jurisprudencia obligatoria

Bidart Campos, Germán J. 
Publicado en: LA LEY 2001-F , 1492  • LLP 2001 , 1289 
Voces
Voces: JURISPRUDENCIA - PLENARIO - PROCEDIMIENTO PENAL - JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA
1. El plenario "Kosuta" de la Cámara Nacional de Casación Penal, ha sido últimamente un nuevo motivo de debate entre quienes avalan la obligatoriedad de la jurisprudencia y quienes la combaten. De uno y otro lado se echa mano de argumentos constitucionales, confiriendo actualidad a doctrinas favorables y opuestas, que vienen de larga data en nuestro país.
Más recientemente, podemos colacionar el caso "Galván", del 28 de marzo de 2001, dictado por la sala III de la Cámara citada al comienzo.
2. Si reducimos los enfoques a su expresión mínima, podemos sintetizar la idea de que cuantos se han opuesto y se oponen a la obligatoriedad de los fallos plenarios -o de cualquier otro tipo de sentencias- consideran que hay violación a la división de poderes, porque la aplicación obligatoria de determinada jurisprudencia equivale a conferir a los jueces una facultad similar a la de legislar. En suma, jurisprudencia obligatoria y ley se confundirían en detrimento de la distinción entre órganos y funciones del poder.
3. Tan equivocada asimilación siempre fue negada por nosotros con mucha convicción personal y firmeza doctrinaria. Todo es cuestión de saber definir con un concepto serio cuál es la naturaleza de la legislación y cuál la de las sentencias para, a partir de la diferencia ontológica, convencerse de que el parecido que podemos descubrir en los efectos generales de la ley y de la jurisprudencia obligatoria es solamente eso: una cuestión de efectos, pero no de naturaleza en el acto legislativo y en el acto judicial. Uno y otro pueden coincidir en cuanto a la generalidad del efecto, pero mantienen incólume su propia naturaleza. Esto quiere decir que un acto gubernamental -en el caso, la ley y la sentencia- se define por lo que "es" y no por las consecuencias que produce.
4. La sentencia, entonces, retiene su esencia o naturaleza de acto jurisdiccional aunque produzca como efecto general la aplicación obligatoria de su interpretación jurídica más allá del caso resuelto. La sentencia crea derecho, pero no crea derecho "nuevo", esto es, el derecho que crea siempre deriva de un marco que le traza el ordenamiento como subordinante, y dentro del cual el juez o tribunal debe moverse sin evadirlo.
La ley, en cambio, crea derecho nuevo, o sea, un derecho que no está condicionado por un plano superior, como no sea el de la constitución que es cúspide del ordenamiento. El autor de la ley, entonces, puede volcar a su producción novedosa el contenido que él elige y prefiere con su arbitrio razonable, lo que traza la distancia entre la ley y la sentencia, entre el legislador y el juez.
5. Muy lejos de objetar a la jurisprudencia obligatoria por una supuesta equivalencia con la ley, que violaría el principio divisorio o de reparto del poder, nosotros aseveramos con plena certeza que ocurre todo lo contrario: la jurisprudencia que resulta de aplicación obligatoria y general asegura que la igualdad ante la jurisdicción queda resguardada: la ley -o la norma sublegal- será aplicada por los tribunales conforme a la interpretación que le ha asignado la sentencia de efecto obligatorio "erga omnes", de forma que queda asegurada la misma e igual interpretación en cuantos casos futuros deben subsumirse en la ley o en la norma que fue objeto de interpretación por la sentencia que impone seguimiento obligatorio.
6. No hay nada tan inconstitucional como aplicar la misma ley en casos semejantes haciendo de esa ley interpretaciones desiguales. Si la igualdad ante la ley no se completa con la igualdad ante la jurisdicción, yo podré decir:
-si en mi caso "A" la ley aplicable se interpretó por el tribunal que dictó la sentencia con el resultado "A'", y
-si en otro caso igual al mío -"B"- la misma ley se interpretó por el tribunal que dictó la sentencia con el resultado "B'" y no con el resultado "A'", la aplicación de la misma ley a casos análogos que obtuvieron resultados distintos ("A'" y "B'") ha frustrado la igualdad ante la ley porque provocó desigualdad ante la jurisdicción.
7. Todo cuanto en la interpretación del derecho aplicable conduzca razonablemente a que en los procesos judiciales sobre casos análogos las sentencias los resuelvan acogiendo una igual interpretación del derecho aplicable, tiene para nosotros el valor de un test aprobatorio de la constitucionalidad. A la inversa, es inconstitucional interpretar y aplicar la misma ley a casos semejantes de manera diferente. Seguramente porque, acudiendo a García Pelayo, podamos coincidir en que la ley no es únicamente el texto normativo tal como salió del Congreso, sino ese texto normativo "más" la interpretación judicial que de él se ha hecho y se hace en su tránsito por los tribunales.
8. La igualdad ante la ley se eclipsa inconstitucionalmente cuando no deriva a una verdadera igualdad ante la jurisdicción. Entonces, ¿cómo podrá vituperarse la obligatoriedad de los fallos plenarios, si su mecanismo aplicativo viene, precisamente, a garantizar que la misma ley sea objeto de una misma interpretación judicial en casos análogos?
Cuando tengamos una explicación que no confunda los efectos de un acto con la naturaleza de ese acto podremos añadir otros comentarios. Por ahora, basta éste.

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