La obligada aplicación de la doctrina de los fallos
plenarios. Una disyuntiva entre la mordaza judicial y la auténtica
independencia de criterio
Guardia, Diego L.
Publicado
en: LA LEY 2000-F , 766
Fallo
Comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 7 de la Capital Federal
(TOralCrim)(Nro7) ~ 2000/06/27 ~ Cura, Julio D.
Voces
El dictado del
fallo plenario "Kosuta"(1)que
impuso la tesis restrictiva para la aplicación del instituto de la suspensión
del juicio a prueba (2),
limitándola a aquellos casos cuya pena máxima en abstracto no supera los tres
años de prisión, lejos de poner punto final a la cuestión relativa a la
procedencia o improcedencia de dicho instituto y del alcance exacto que se le
debe dar al texto legal, generó decisiones por parte de los tribunales
inferiores que, amén de sostener lo contrario, han venido a reavivar la
discusión inherente a la constitucionalidad de la obligatoriedad de la aplicación de la doctrina emanada de los fallos plenarios, en
el caso en particular, los dictados por la Cámara Nacional de Casación Penal,
conforme lo establece el párrafo segundo del art. 10 de la ley 24.050 (Adla,
LII-A, 44).
La primera de las
cuestiones enunciadas, que ya fue profundamente tratada (3),
continúa aún ampliamente discutida, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, y de la lectura de fallos como el que aquí se comenta se
advierte que aún se encuentra lejos de resolver.
Es que la decisión
de limitar la posibilidad de suspender el juicio a prueba sólo para aquellos
casos en que la pena en abstracto no supere los tres años de prisión, ocasiona
a la mayoría de los tribunales orales la imposición de un criterio diferente
del que venían sosteniendo y un congestionamiento tal de procesos a resolver
que, como se señala en el presente fallo "Cura", dictado el 27 de
junio de 2000, por el Tribunal Oral Criminal N° 7, acarrea mayor cantidad de
trabajo y más demora, sin que se advierta una eficiencia superior.
En esa idea, en
los considerandos del fallo "Cura" se evidencia, a grandes rasgos
pero no sin acierto, la situación del funcionamiento de los tribunales penales
y los resultados de la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a
prueba.
Pero también -como
se decía más arriba- dicha decisión, sembró la semilla de la
"sublevación" de los tribunales inferiores a la Cámara Nacional de
Casación Penal y atizó la discusión en torno a la imposición obligatoria del
criterio jurídico del superior jerárquico.
En ese sentido, y
también a raíz de la referida decisión plenaria, la doctrina viene ofreciendo
posiciones encontradas tal como se ha visto en sólidos comentarios anteriores (4).
Es aquí donde el
fallo que se acerca viene a andar por el camino que marcará el precedente
"Menghini" del Tribunal Oral N° 23 (5), con
el ilustrado voto del doctor Magariños, de cuya enjundia no corresponde
referir, no porque no sea de notar, sino porque pecaría de obvio y de
reiterativo.
Es cierto que a lo
marcado en dicho precedente poco es lo que podía agregarse, pero el fallo
transcripto "ut supra" no sólo abona el debate de manera saludable y
estudiosa, sino que viene a ratificar lo que el Tribunal Oral en lo Criminal N°
7 ya estaba sosteniendo en sentencias anteriores, en las que resolvió sobre la
base de que el plenario "Kosuta" aún no había adquirido firmeza. En
ellos se expresó y se reitera en "Cura" que el segundo párrafo del
art. 10 de la ley 24.050 que obliga a los tribunales inferiores al seguimiento
de la interpretación aceptada en una sentencia plenaria de la Cámara Nacional
de Casación Penal resulta inconstitucional por su contraposición con el art.
8°, incs. 1° y 2° apart. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Adla, XLIV-B, 1250) que se encuentra incorporada a la Constitución Nacional
por el art. 75, inc. 22, que le garantiza al imputado la posibilidad de ser
oído por un juez imparcial que no se encuentre sujeto a ningún condicionamiento
para efectuar su apreciación de los hechos y del derecho aplicable,
asegurándose además la doble instancia en materia penal. El voto unánime del
Tribunal Oral Criminal N° 7 entendió que tal mandato perturba severamente la
organización y el funcionamiento del Poder Judicial de la Nación conforme lo
dispone la Carta Magna.
El fallo comienza
descartando la posibilidad de que los fallos plenarios se constituyan en fuente
del derecho positivo, con una exhaustiva referencia a doctrina y
jurisprudencia, explicando también que la referida obligatoriedad conculca el principio de reserva. También abunda en citas de
decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, refleja la situación
de la justicia penal y recuerda los riesgos que acarrea la mezcla de sistemas
legales de distinta raigambre, sin dejar de señalar que no se advierte en el
derecho comparado una disposición como la que se termina por declarar
inconstitucional.
No vamos aquí a
reproducir los párrafos del fallo que merecen ser destacados porque sería tarea
fácil aunque extensa, pero sí acompañar lo decidido en cuanto entiende que
obligar a los jueces inferiores a seguir en un caso concreto un criterio
jurídico preestablecido en forma genérica por una doctrina plenaria, atenta
contra su independencia y afecta la separación de los poderes públicos
consagrada por la Constitución Nacional, tal como se refiriera en alguna
crítica de sólidos fundamentos (6).
Enseña Ferrajoli (7) que
ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso ni falso lo que es
verdadero, de modo que la repetición obligada de un criterio jurídico impuesto
previamente por un fallo plenario no alcanza para dotar de legitimidad a una
decisión. Así también en los considerandos del fallo "Cura" se
expresó que esas decisiones reiterativas no tendrán mayor valor convictivo o
argumentativo que la orden única emanada de su superior.
Es que si al juez
se le debe reconocer alguna dependencia, ella sólo será a la ley. La ley es la
única atadura que tiene el magistrado y de la cual no podrá jamás desprenderse.
A ella debe ajustarse y a ella le debe obediencia. Pero incluso esa obediencia
no puede obviar el control de constitucionalidad. De manera tal que se debe
reformular lo anterior señalando entonces que el juez debe ser dependiente de
la ley, sólo si ésta es constitucional (8). Ese
es el único límite que se le debe reconocer, de forma tal que el juzgador no se
convierta en omnipotente, pero esa ley no puede ser contraria a la
Constitución, que está por encima de todas. Si el texto legal no condice con el
espíritu constitucional, entonces los jueces no pueden estar obligados a
cumplirlo o hacerlo cumplir.
Por otro lado, la
libertad es la base de la determinación de los individuos y el juez no puede
padecer un cercenamiento de esa libertad. El juez debe actuar con absoluta
independencia de criterio, no sólo independiente de la opinión pública o del
poder político, sino también independiente de los criterios jurídicos que sean
fijados e impuestos genéricamente y con anterioridad al caso que se encuentra
sometido a su decisión.
De todos los
cuestionamientos que se le han ido formulando esa es la crítica más importante,
a nuestro juicio, a la obligatoriedad de los fallos plenarios. Sostener lo contrario significa reconocer
que constituyen una mordaza al juzgador y que representan la aplicación
maquinal del derecho.
Justamente es todo
lo contrario lo que perseguimos y lo que parece surgir de la Constitución y los
pactos internacionales.
No podemos aceptar
que un juez deba aplicar, a todo trance, la interpretación genérica de otro
tribunal, aún siendo jerárquicamente superior, porque de lo contrario
estaríamos en peligro de caer en una suerte de totalitarismo judicial.
Así, sólo puede
ser obligatoria la doctrina plenaria para aquellos magistrados que participaron
en la decisión y la suscribieron. Ellos sí deben someterse a la decisión
mayoritariamente adoptada en el pleno, pero no debería verse obligado todo otro
juez jerárquicamente inferior.
Poco ayuda la
posibilidad que otorga la última parte del segundo párrafo del artículo
declarado aquí inconstitucional, que permite a los jueces que no compartan el
criterio, al cual se encuentran obligados, de dejar a salvo su opinión
personal.
Ante ello cabe
preguntarse, como lo hacen los jueces del Tribunal penal Criminal N° 7 en
"Cura", para qué sirve que un juez pueda dejar a salvo su opinión
personal sobre el particular si está obligado a fallar de la forma en que otro
tribunal "a priori" le impuso en forma genérica.
Dicha posibilidad,
en modo alguno significa respetar la libre elección de criterio por parte del
juez, sino que más bien aparece como un estéril intento por reparar el
cercenamiento que de él se realiza.
Incluso más, la
incorporación en el texto legal de tal licencia sólo termina por evidenciar el
reconocimiento de la ilegitimidad de su condición restrictiva, bajo el velo de
una permisión.
Desde otro aspecto
de la crítica, parece también incuestionable que la aplicación obligatoria de
los fallos plenarios importa delegar en el Poder Judicial funciones que
resultan exclusivas del Poder Legislativo, no pudiéndose aceptar la opinión que
le atribuye a la jurisprudencia plenaria la condición de ley interpretativa,
toda vez que no puede ser considerada fuente del derecho, tal como la doctrina,
de antiguo, lo viene sosteniendo,
La opción a la que
podían acudir los "insurrectos" de la obligatoriedad de la doctrina plenaria fijada por ley, era la declaración de
inconstitucionalidad de la misma, tal como se sostuvo en el fallo que se
comenta.
En el sentido
apuntado, el fallo "Cura" demuestra la vigencia de la discusión y
marca el camino en la idea de aportar a la misma elementos de análisis,
colaborando así en el enriquecimiento de las opiniones y demostrando, una vez
más, que en el derecho las ideas se van forjando y aceptando, sobre la base del
examen profundo y la discusión respetuosa y no de la imposición obligatoria de
una determinada manera de decidir.
Especial para La
Ley Derechos reservados (ley 11.723).
(1) Nacional
de Casación Penal en pleno N° 5, agosto 17 de 1999, "Kosuta, Teresa
R." (La Ley, 1999-E, 828).
(2) contradicción
con la tesis amplia que postula que para la aplicación del instituto
contemplado en el art. 76 bis y sigtes.
del Cód. Penal
debe valorarse la pena privativa de la libertad a aplicarse en el caso concreto
de acuerdo a la evaluación que se realice sobre el particular.
(3) decir
"originariamente", por Marcelo Solimine en "La suspensión del
proceso a prueba para los delitos criminales en la ley 24.316" en Doctrina
judicial del 318194.
Más acá Gustavo
Bruzzone en "Probation: El plenario Kosuta" de la Cámara Nacional de
Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad) en La Ley,
1999-E, 828 y Eleonora Devoto en "Interpretación igualadora u opiniones
obligatorias", La Ley, 1999-E, 1153, ambos autores sosteniendo la tésis
amplia.
Desde otra óptica,
sosteniendo la tesis restrictiva Luis García en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, año II, NÝ 1-2, p. 319.
(4) sentido
crítico: Eleonora Devoto, ob. cit. y Gustavo Bruzzone en "Ecos del
plenario Kosuta. La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurídica de la
jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder
Judicial" en La Ley, 2000-B, 582.
Con una posición
opuesta Eduardo Pablo Jiménez en "¿Es inconstitucional la ley que impone
el seguimiento obligatorio de la doctrina de los fallos plenarios dictados por
la Cámara Nacional de Casación Penal?" en La Ley, 2000-B, 575.
(6) Ver
en este sentido el voto del doctor Tozzini en el fallo plenario de la Cámara
del Crimen NÝ 31, "Ledesma, A." del 1413186 y el voto del doctor
Donna en el fallo plenario de la Cámara del Crimen NÝ 66, "Hidalgo,
Juan" (La Ley,1990-C, 332).
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