Sobre el activismo judicial
Peyrano, Jorge W.
Publicado en: LA
LEY 2008-B, 837
Sumario:
SUMARIO: I. Introducción. - II. El activismo judicial confía en los
magistrados. - III. El activismo judicial es creativo y ha aportado numerosos
nuevos institutos procesales. - IV. Eco legislativo de las ideas activistas. -
V. El activismo judicial pareciera involucrar una dinámica de sus propios conceptos.
- VI. El activismo judicial se preocupa ante todo por la justa solución del
caso y no tanto por no contradecir o erosionar el sistema procesal respectivo.
- VII. El activismo judicial propone una lectura distinta de la Constitución
Nacional. - VIII. El activismo judicial se caracteriza por depositar en manos
de los jueces la facultad de dictar pruebas oficiosas o para mejor proveer,
pero no se agota con el otorgamiento de dicha atribución. - IX. Colofón.
"No hagas del pensamiento
sistemático un capítulo
de la intransigencia"
Eduardo Couture
I. Introducción
En los tiempos que corren, el
pensamiento procesal civil nacional se encuentra bifurcado entre dos corrientes
de signos diversos y hasta diríamos que antagónicos, a los que se ha dado en
llamar "activismo judicial" y "garantismo procesal".
En las líneas que siguen y
reconociendo ab
initio que nuestra posición estará inevitablemente teñida de
subjetivismo y quizás de parcialidad (o partialidad, según se mire), daremos
cuenta de cuáles son las principales características que singularizan e
identifican al referido "activismo judicial".
Nos comprometemos, eso sí, a descartar
la despreciable argumentación ad-hominem
y a defender nuestro ideario con el máximo respeto hacia quienes piensan
distinto.
Antes de comenzar nuestro periplo,
conviene recordar que la locución "activismo judicial" fue,
posiblemente, usada por vez primera por la Suprema Corte de Justicia de los
EE.UU. circa
1992, máximo órgano jurisdiccional estadounidense que se autoproclamó
"activista"; aunque, en verdad, no es un fenómeno reciente el
activismo judicial, sino todo lo contrario como se ocupa de recordarlo Luis
Herrero (1).
II. El
activismo judicial confía en los magistrados
Sabido es que
los códigos de procedimientos civiles más recientes, depositan en manos de los
jueces civiles un amplio número de facultades-deberes para mejor cumplir su
cometido de distribuir el pan de la Justicia.
Realmente, lo
primero que debe destacarse es que si algo singulariza al juez civil nativo es
su extremada prudencia y hasta cierto "horror" a hacer uso de
atribuciones procedimentales más o menos enérgicas , razón por la cual las
facultades que el activismo quiere poner en manos de los magistrados locales no
siempre serán aprovechadas. Pero lo que interesa es que se pongan al alcance de
los magistrados que con cierta dosis de coraje civil no trepidarán en
ejercitarlas cuando correspondiera. Y no se crea que dicho ejercicio estará
siempre dictado por el deseo de "investigar" cuál es la verdad -
tarea, en principio, extraña a la Justicia civil- sino orientada, a veces, a
suplir, hasta donde se pueda y con particular reverencia respecto de límites
técnicos infranqueables que el activismo reconoce- flagrantes falencias técnicas
de letrados que repercuten injustamente sobre las cabezas de los justiciables
que defienden. No participamos de la idea de que siempre "un juicio por
"mala praxis abogadil" está en condiciones de restañar la lesión
patrimonial sufrida por un patrimonio y tampoco —y esto es lo más grave— de
restaurar la confianza perdida en los estrados judiciales"(2).
III. El
activismo judicial es creativo y ha aportado numerosos nuevos institutos
procesales
Desfilan ante
nuestros ojos la medida autosatisfactiva (3), el recurso indiferente (4), la reposición in extremis (5), la llamada tutela
anticipatoria (6), la medida cautelar
innovativa (7), la medida conminatoria (8), la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas (9), el denominado recurso ad
infinitum (10), entre tantos otros.
Tales creaciones han venido a reforzar —por vía pretoriana, aunque muchas de
ellas ya tienen sanción legislativa— el cúmulo de potestades de los tribunales
civiles nativos; contribuyendo a proporcionar una respuesta al interrogante de
rigor "¿qué hacer?" que aqueja al juez en la soledad de su despacho
cuando se le presenta una situación diferente no contemplada por el catálogo de
respuestas jurídicas habituales. Es que, en buena medida y como se verá infra, el activismo
judicial ha generado un "Derecho procesal de excepción", pensado por
y para solucionar lo que no es adocenado.
IV. Eco
legislativo de las ideas activistas
Si bien mucho
del ideario activista permanece en el plano pretoriano, debe consignarse que
parte de su repertorio ya se ha plasmado legislativamente. Así ha acontecido,
por ejemplo, con las medidas autosatisfactivas (11), la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas (12), la reposición in extremis (13), la medida cautelar
innovativa (14).
V. El activismo
judicial pareciera involucrar una dinámica de sus propios conceptos
Se trata de una
corriente doctrinaria que aparece como flexible y permeable a sugerencias y
enjuiciamientos que no comulgan con su línea de pensamiento.
En vez de
encaramarse en una defensa cerril de lo aseverado en un primer momento, opta
-llegado el caso- por corregir sus posibles defectos o excesos. Buena muestra
de ello es lo ocurrido con uno de sus conceptos emblemáticos: la medida
autosatisfactiva (15). Así, en sus albores, se
consideraba que se trataba de una diligencia que ineludiblemente debía
decretarse inaudita
et altera par (16), pero después reconoció
la posibilidad excepcional de que en ciertos supuestos (Derecho de Familia por
ejemplo) se arbitre una previa y comprimida sustanciación (17) y hoy, finalmente,
estima que sería el órgano jurisdiccional quien, según fueren las
circunstancias del caso, deba resolver fundamentadamente si corresponde o no
sustanciar previamente el despacho de la solución urgente no cautelar que
correspondiera.
VI. El
activismo judicial se preocupa ante todo por la justa solución del caso y no
tanto por no contradecir o erosionar el sistema procesal respectivo
Esta nota del
activismo judicial justifica el tenor del copete que encabeza el presente.
Igualmente, esta característica explica que convalide la creatividad pretoriana
razonable de los jueces que en tantas oportunidades se han anticipado al
quehacer legislativo, habitualmente moroso. Repárese, v.gr., en que la
prohibición de innovar, la medida innovativa, la prueba de informes, las
astreintes, el amparo, etc., tuvieron aplicación judicial con mucha
anterioridad a que recibieran la impronta de lo legal. El ideario activista,
entonces, se encuentra muy lejos de adscribir al dogma de Montesquieu para
quien los jueces son la boca inanimada de la ley, prefiriendo tomar por propias
las palabras de Couture: "...el
juez no puede ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, porque la ley
no tiene la posibilidad material de pronunciar todas las palabras del derecho;
la ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones esquemáticas y la vida
presenta diariamente problemas que no han podido entrar en la imaginación del
legislador".
Ante tal cuadro
de situación no puede sorprender que el activismo judicial privilegie llevar a
cabo una realista jurisprudencia de necesidades en vez de practicar una
aséptica y puramente intelectual jurisprudencia de conceptos (18).
La pujanza y
atrevimiento de la susodicha creatividad razonable pretoriana ha venido a
desembocar en que hoy se viva una época a la que hemos dado en llamar
"Derecho Procesal Civil de las posibilidades ilimitadas". Sobre esto
último, hemos manifestado lo siguiente: "con el uso de dicha expresión,
intentamos significar que el grueso de las invenciones procesales recientemente
acuñadas no respeta estrictamente los lineamientos de un sistema dado o
inevitablemente se conforman a un molde teórico previo. No son, muchas veces,
la derivación racional de un a priori constituido por tal o cual armazón
intelectual de conceptos, principios y valores, sino más bien respuestas
puntuales —frecuentemente desconectadas entre sí y de difícil inserción en
algún sistema procesal conocido— a necesidades acuciantes y rebeldes a una
discusión morosa y de cariz meramente teorético"(19).
VII. El
activismo judicial propone una lectura distinta de la Constitución Nacional
Para el
activismo judicial la lectura de la Constitución Nacional no constituye un
obstáculo para distribuir el pan de la Justicia sino más bien un estímulo. Con
su brillantez habitual, Bidart Campos enseñaba "el juez es el
administrador de la Justicia; con ley, sin ley, o contra la ley. Porque el
valor Justicia prevalece sobre la ley y nuestra Constitución así lo deja
entrever a quienes saben comprenderla cuando manda en el Preámbulo afianzar la
Justicia. Con ley, sin ley o contra la ley".Por su parte, Zagrebelsky ha
llegado a decir que los principios constitucionales encierran un mandato tácito
que, llegado el caso pueden determinar que deba dejarse de lado la aplicación
de una ley cuando de ella derivaría la solución injusta de un litigio (20).
VIII. El
activismo judicial se caracteriza por depositar en manos de los jueces la
facultad de dictar pruebas oficiosas o para mejor proveer, pero no se agota con
el otorgamiento de dicha atribución
Cierto es que
la corriente de pensamiento que nos ocupa se singulariza por legitimar —llegado
el caso y cuando correspondiera— el dictado de las llamadas medidas para mejor
proveer. Y decimos, "llegado el caso", porque no siempre concurrirá
dicha legitimación. Es que: "Liminarmente debe advertirse que el dictado
de medidas para mejor proveer sólo se justifica cuando existen pruebas de los
litigantes. Por el contrario, la no producción de probanza alguna es un
obstáculo insalvable para la procedencia de las medidas en estudio, debiendo en
tal caso el juzgador apelar, usualmente, a la teoría de la carga procesal, a
los efectos de dirimir la contienda. En el mismo sentido que el propuesto se
han pronunciado Barrios de Ángelis y de la Colina. Defender la atribución del
órgano jurisdiccional para ordenar el cumplimiento de diligencias para mejor
proveer aun en defecto de producción de toda prueba, implicaría la quiebra del
principio dispositivo, ya que lo convertiría a aquél de juzgador en un
inquisidor que, para colmo de males, generalmente no tiene conciencia de que
está desempeñando tal rol"(21). De igual modo, existen
otros límites que debe respetar el juez civil. Así, apunta Picó I Junoy lo
siguiente: "La prueba practicada por el juez debe, necesariamente,
limitarse a los hechos controvertidos o discutidos por las partes, en virtud de
los principios dispositivos y de aportación de parte. En consecuencia, son los
litigantes quienes deben traer al proceso el material fáctico que fundamenta
sus respectivas pretensiones, no pudiendo el órgano jurisdiccional llevar a
cabo ninguna actividad tendiente a investigar o aportar hechos no alegados por
las partes, ni fallar alterándolos, so pena de incurrir la sentencia en un
vicio de incongruencia"(22). Cabe acotar que la
concesión de atribuciones judiciales para decretar pruebas oficiosas, se
encuentra entre las tendencias más modernas y aceptadas del Derecho Procesal
Civil (23).
Empero, también
es verdad que el activismo judicial no se agota con el ejercicio de la
susodicha potestad que también tiene otras formas de expresión: la llamada
reconducción de pretensiones defectuosamente planteadas pero parcialmente
rescatables (24), el rechazo in limine de
pretensiones principales o incidentales y de otros pedimentos (25), el impulso procesal
oficioso, la interpretación extensiva del principio de adquisición procesal (26) que justifica, entre
otras cosas, la ponderación oficiosa de indicios, la llamada flexibilización de
la congruencia (27) en materia decisoria,
etc.
IX. Colofón
1- Decía, con
razón, Sentís Melendo que "la
patología no debe servir nunca de pauta para apreciar la bondad o los defectos
de una institución"(28). Entonces, el ocasional
y aislado mal uso de las atribuciones que el activismo confía en los jueces no
puede constituir un argumento válido para descartar las excelencias de dicha
concesión.
2- El activismo
judicial prevalece en el panorama doctrinario procesal contemporáneo. Como
fuere, resulta inconveniente la "demonización" de cualquiera de las
corrientes en las que se divide el pensamiento jurídico procesal actual.
Seguramente, algo habrá de rescatable y aún de elogiable en lo sostenido por
una de ellas que pueda llegar a morigerar o, inclusive, a modificar el
entramado de la restante. Las posturas crudamente maniqueas son acientíficas y
conspiran contra el progreso de la disciplina respectiva.
3- Si nos
convocaran para destacar un aspecto positivo del activismo judicial, diríamos
que se trata de una doctrina que posibilita en mayor medida que otras, la
consagración de un "Derecho Procesal de excepción"; es decir un
ramillete de instrumentos que valora muy especialmente las circunstancias del
caso (o sea el ajuste de la decisión judicial a las particularidades de la
causa) que revelan que se está frente a un supuesto excepcional que no puede
ser objeto de los parámetros corrientes.
(1) HERRERO, Luis, "El derecho a ser
oído. Eficacia del debate procesal", en la obra colectiva "Debido
proceso", Santa Fe 2003, Editorial Rubinzal Culzoni, página 127 y
siguientes.
(2) PEYRANO, Jorge W. "El perfil
deseable del juez civil del siglo XXI" en "Procedimiento civil y
comercial. Conflictos procesales", tomo 1, Rosario 2002, Editorial Juris,
pág. 97.
(3) Vide de Sergio BARBERIO, "La
medida autosatisfactiva", Santa Fe 2006, Editorial Panamericana.
(4) FALCON, Enrique, "El recurso
indiferente" en LA LEY, 1975-B, 1139.
(5) PEYRANO, Jorge W "La reposición in
extremis" en Jurisprudencia Argentina 1992-III; página 661.
(6) MORELLO, Augusto, "Anticipación de
la tutela", Editorial Platense, Buenos Aires.
(8) PEYRANO, Jorge W., "Medidas
conminatorias", en "Procedimiento civil y comercial. Conflictos
procesales", tomo 1, página 28: "Antes de proseguir se impone
informar al lector (que puede no estar avisado) acerca de lo que entendemos por
medida conminatoria. Así es que la hemos descripto, expresando que es cualquier
orden —de contenido no pecuniario y con alcances extraprocesales— emanada de un
tribunal de justicia, que tiende a obtener el debido cumplimiento in natura de
un mandato judicial primigeniamente desobedecido, a través del concurso de la
voluntad del destinatario del mismo, y que involucra para el desobediente la
amenaza de un desmedro que prima facie podría llegar a ser de mayor entidad que
el resultante de persistir en dicha actitud contumaz".
(9) PEYRANO Jorge W y Julio O. CHIAPPINI,
"Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas" en El Derecho,
tomo 107, página 1005.
(10) PEYRANO, Jorge W., "Lineamientos
del recurso ad infinitum" en "Problemas y Soluciones procesales,
Editorial Juris, Rosario 2008, página 65. "Queremos, pues, poner en manos
de todos los magistrados preocupados por la proliferación de litigantes
maliciosos, lo que hemos llamado "recurso ad infinitum"; o dicho de
otro modo, una propuesta para impedir ser víctimas de un accionar recursivo que
reúne las características ad infinitum. ¿Cuándo se produce la situación de la
que venimos hablando? Pues cuando un litigante inescrupuloso acumula una
sucesión de recursos notoriamente improcedentes interpuestos uno detrás de otro
y tan pronto es notificado de la resolución del último que le ha sido
adverso"... Conocido es que una vez que un tribunal descubre una
estrategia abusiva (por ejemplo, la consumación de un recurso ad infinitum), se
encuentra en condiciones de, vgr., rechazar in limine el último recurso
intentado porque, a todas luces, éste está traicionando los fines técnicos que
le ha asignado el ordenamiento. Pero no es suficiente con ello porque bastaría
con que el litigante malicioso recurriera otra vez improcedentemente —después
de ser notificado de la resolución adversa y postrera— para colocar las cosas
nuevamente en vía muerta y en situación de recurso ad infinitum. Es menester,
entonces, algo más: lo que llamamos "pretermisión de trámites", es
decir, "dejar de lado" u "omitir", por ejemplo, notificaciones
ritualistas respecto de una resolución que no admite recurso alguno, sumado
ello al ejercicio de la facultad judicial de impulsar de oficio el
procedimiento para llevarlo a un estado ulterior por más que no se hubiera
cumplido algún paso ritual previo".
(11) Las medidas autosatisfactivas se han
incorporado al artículo 232 bis del Código Procesal Civil de la Provincia de
Chaco. También la ley 5745 las ha incorporado al Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Corrientes, mediante la sanción de los artículos
785 al 790 correspondientes a la referida normativa procesal civil. Igualmente,
la ley santafesina 11529 consagró las autosatisfactivas en materia de violencia
familiar.
(12) Merece ser destacado el actual Código
Procesal Civil y Comercial de Corrientes —cuya puesta al día obedeció, en gran
medida, al impulso de Gladis Midón y de Silvia Esperanza de Aquino— que las
incorporó en su artículo 377. Igualmente, el Código Procesal Civil y Comercial
de La Pampa contempla el instituto en su artículo 360.
(13) Se ha sumado expresamente la
reposición in extremis al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Corrientes, merced al dictado de la ley 5745, a través de la sanción del
artículo 241 bis.
(14) Por vez primera se ha legislado
explícitamente sobre medida cautelar innovativa, por obra y gracia de la
reciente reforma procesal civil correntina (ley 5745) que la regula en su
artículo 232 bis.
(15) PEYRANO, Jorge W, "La medida
autosatisfactiva. Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión
privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución", en "Medidas
autosatisfactivas", obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso
Civil de Rosario Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, página 13: "Se
trata de un requerimiento "urgente" formulado al órgano
jurisdiccional por los justiciables que se agota —de ahí lo de
autosatisfactiva— con su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la
iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o
decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis
muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una cautelar
autónoma".
(16) PEYRANO, Jorge W, "Lo urgente y
lo cautelar" en Jurisprudencia Argentina, 1195-I, página 899.
(17) Conf. trabajo citado en nota 14,
página 17.
(18) Conf. trabajo citado en nota 2, página
90: "La necesidad tiene cara de hereje" dicen y llevan razón. Muchas
de las soluciones pretorianas hoy triunfantes, no se ajustan, perfectamente, a
los esquemas tradicionales. Y si han aparecido y prevalecido es porque
responden a necesidades sentidas, aunque no sean el producto alambicado de
lucubraciones conceptuales y sistemáticas. No se les pida, entonces, a estas
nuevas soluciones -que casi constituyen un "botiquín de urgencia"- un
encuadramiento teórico acabado"
(19) PEYRANO, Jorge W., "El Derecho
procesal de las posibilidades ilimitadas o el fin de los sistemas", en
"Procedimiento civil y comercial. Conflictos procesales", tomo 2,
Rosario 2003, Editorial Juris, página 223.
(20) ZAGREBELSKY, Gustavo, "El Derecho
dúctil" traducción de Marina Gascón , Trotta, Madrid 1997, página 134.
(21) PEYRANO, Jorge W, "El proceso
Civil. Principios y fundamentos", Buenos Aires, 1978, Editorial Astrea,
página 83.
(22) PICO I JUNOY, Joan, "El juez y la
prueba", Barcelona 2007, Editorial Bosch, página 117.
(24) PEYRANO, Jorge W., "Iura novit curia procesal. La reconducción
de postulaciones" en "Procedimiento civil y comercial. Conflictos
procesales", tomo 1, página 99 y siguientes.
(25) PEYRANO, Jorge W., "El rechazo in
limine y sin trámite de ciertas postulaciones (pretensión principal, pretensión
incidental e interposición del recurso de inconstitucionalidad) dentro de la
economía del C.P.C. santafesino", en Jurisprudencia Rosarina, año 2005-2,
Editorial Juris.
(26) PEYRANO, Jorge W., "El proceso
civil. Principios y fundamentos", página 337 y siguientes.
(27) DE LOS SANTOS, Mabel, "La
flexibilización de la congruencia" en "Cuestiones procesales
modernas", Suplemento especial de La Ley de octubre de 2005, página 80 y
siguientes y "Flexibilización de la congruencia", en Revista La Ley
del 22 de noviembre de 2007.
(28) PICO I JUNOY, Joan, ob. cit., página
114 al pie.
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