sábado, 8 de septiembre de 2012

El principio de congruencia frente al principio dispositivo. Gozaíni, Osvaldo Alfredo



El principio de congruencia frente al principio dispositivo

Gozaíni, Osvaldo Alfredo 

Publicado en: LA LEY 20/06/2007 , 1  • LA LEY 2007-C , 1308 
Sumario: SUMARIO: I. Principios procesales. - II. Principios, reglas y garantías. - III. El principio dispositivo. - IV. Extensión del principio dispositivo. - V. ¿Puede el Juez iniciar el proceso? - VI. La congruencia entre pretensión y sentencia. - VII. Conclusiones.

I. Principios procesales
Un sector de la doctrina clásica dice que son principios procesales los presupuestos políticos que determinan la existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera (1).
Este criterio fue aceptado por la mayoría de los cultores de la ciencia y, en definitiva, incorporaron la afirmación, tal como da cuenta Palacio al sostener que "se denominan principios procesales a las directivas u orientaciones generales en que se funda cada ordenamiento jurídico procesal"(2).
Sin embargo, la lectura exigió mejorar el argumento, porque al ser admitido que los principios eran "presupuestos políticos", fácilmente se llegaba a convalidar que ellos podían variar por razones "políticas"(3).
Fue así que otros autores, anticipándose al dilema, optaron por referir a "sistemas", dando la idea de que el proceso se ejecutaba mediante una serie de actos que se cumplían de manera ordenada (sistemática), establecidos por principios que les dan unidad y explican su mecanismo (4).
De este modo, en lugar de referir a principios, razonaron sobre la base del método adoptado por un Estado cualquiera para desarrollar sus procedimientos.
De algún modo, esta duplicidad en la orientación estaba ya en los orígenes de la ciencia, cuando Chiovenda argumentó que la finalidad del proceso era la actuación de la voluntad de la Ley, pretendiendo, de este modo, señalar que lo verdaderamente importante era conseguir que el Estado aplicara el derecho objetivo sin importar los condicionamientos formales (5).
Aunque frente a este criterio aparecía una concepción diferente, que veía en el proceso una lucha entre partes, donde el Estado sólo intervenía con sus jueces para evitar que las reglas del debate fueran cambiadas en beneficio de uno de los contradictores, vulnerando así los principios de bilateralidad, contradicción, carga de la prueba, alcance y efectos de la cosa juzgada, etc.
Ambas posiciones se diferencian, y establecen distancias considerables entre una u otra opción.
En la actualidad, este enfrentamiento ideológico se repite, poniendo ahora el debate en el problema de resolver si los principios son incanjeables o pueden admitir morigeraciones basadas en la libre interpretación judicial. En suma, la polaridad entre admitir que el proceso es sólo cosa entre partes; o bien, que, en la búsqueda de soluciones justas y efectivas, pueden los jueces aligerar las rigideces técnicas y hasta dogmáticas (6).
II. Principios, reglas y garantías
Para nosotros deben diferenciarse los principios, las reglas y las garantías.
En efecto, el desarrollo del proceso permite observar un conjunto de principios y presupuestos que estructuran las denominadas reglas adjetivas del procedimiento. Es el ritual, propiamente dicho. El reflejo de cómo se hace un proceso a partir de la orientación que fundamenta cada sistema jurídico-procesal.
Es una cuestión técnica pero también dogmática, porque aun siendo cierto que no impiden introducir en ellas algunas ideas políticas (v.gr.: la entrada al proceso se puede o no restringir desde la legitimación en el proceso, la cual se puede analizar con la admisión de la demanda o al resolver las excepciones, pero siempre en un tiempo anterior al juicio propiamente dicho; o bien, relegando la cuestión para cuando se dicte sentencia definitiva, permitiendo así el derecho al proceso en términos cabales), admiten el establecimiento de imposiciones que no se deben perder bajo ninguna circunstancia.
Los principios no son reglas técnicas, sino imperativos que guían el procedimiento de jueces y abogados. Por eso, también se pueden presentar como garantías procesales.
Dicho en otros términos, constituyen los resguardos y reaseguros que tiene el justiciable para confiar en el sistema al que recurre necesitado de la protección jurisdiccional.
Se pueden encontrar principios en la acción, o al tiempo de entrar al proceso (acceso a la justicia); cuando se debate en el proceso (buena fe, lealtad, probidad, moralidad); y en la propia función jurisdiccional (sentencia debidamente fundamentada).
En este terreno anidan como principios el dispositivo (según el cual el proceso se inicia a petición de parte); la legalidad de las formas (formalismo o informalismo en los actos procesales); la publicidad (el proceso no debe ser secreto para las partes aunque pueda serlo para el público); la lealtad, probidad y buena fe (que se puede resumir en el principio de moralidad; o en la prohibición del abuso procesal); la autoridad del juez en el proceso, y el respeto por la dignidad profesional ("En el desempeño de su profesión el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele" —art. 59, CPCC—).
No obstante, la doctrina es bastante versátil para encolumnar en la categoría de principios a reglas del procedimiento (por ejemplo, cuando se pone dentro del primero a la oralidad y la escritura); o bien para adoptar como principios a auténticas garantías constitucionales, como la independencia judicial y el derecho de defensa en juicio.
Las reglas, por su parte, se convierten en el sistema previsto para ordenar el debate dialéctico entre las partes. Dentro de ellos existen agrupamientos diferentes, como son las pautas para la producción probatoria en el juicio escrito, o la actuación de ellas en el litigio que se sustancia con oralidad.
También las imposiciones que se establecen para la introducción de los hechos en el proceso o para impugnar las sentencias.
En líneas generales, son los reglamentos previstos para el lugar, tiempo y forma de los actos procesales. Por ello son de esta categoría, la eventualidad (distribución de los tiempos del proceso, es decir, que consiste en pedir de las partes que todos los actos de postulación, ataque y defensa, respondan a las etapas preclusivas del proceso) (7); la economía procesal (que significa establecer o no la gratuidad del proceso; y también disponer la secuencia del procedimiento, la acumulación de actuaciones, y la periodicidad o preclusión de los actos); el derecho a los recursos (con la discusión abierta si desde una regla se puede violar un estándar del debido proceso constitucional); y en definitiva, todas las demás cuestiones que significan dar criterios para el desarrollo del trámite contencioso y voluntario.
Finalmente, aparecen las garantías. Vale decir, los derechos constitucionales o fundamentales que siempre deben estar presentes para que se pueda litigar en el marco de un proceso debido.
Este sería el género, mientras que las reglas y los principios serían proyecciones que no pueden opacar la luz que aquél establece. Menos aun dejarlas de lado, y sería nulo cualquier procedimiento que no aplicara a pie juntillas las garantías establecidas.
En esta senda transitan el derecho de defensa en juicio, comúnmente razonada con el principio de bilateralidad procesal o de contradicción; para lo que habrá de tenerse presente que este postulado resulta útil, únicamente, en los procesos controvertidos. También, la independencia e imparcialidad judicial; la igualdad de las partes; el derecho a ser oído; la razonabilidad judicial; entre otras.
En resumen, los principios establecen las formas como se desarrolla un procedimiento judicial; las reglas imponen normas de conducta para el Juez, las partes y sus abogados; y las garantías se convierten en los fundamentos objetivos y subjetivos que salvaguardan los derechos inalienables de toda persona que esté en juicio.
Llevado a la práctica, cada exigencia puede encontrar aplicaciones disímiles. Por ejemplo, la garantía de defensa y el derecho a ser oído no pueden ser vulnerados; sin embargo, hay alteraciones que dan testimonio de cuántas veces se afecta; por ejemplo, con el establecimiento formal del defensor público (que no es el "abogado de confianza" que exigen las convenciones internacionales); o la simple formalidad de cumplir con el derecho a la contradicción dando oportunidad de oír aunque en los hechos sea imposible hacerlo (v.gr.: notificaciones mal practicadas; también al permitir emplazamientos que no son tales; notificación por edictos; etc.); o bien, la sentencia con remisión a precedentes que no fundamentan adecuadamente; la restricción de recursos; etc. etc., en fin, cada una y todas a la vez son manifestaciones incongruentes que, para convalidarlas, necesitan explicarse con nuevas argumentaciones.
Pero donde se reúne el mayor conflicto es en la consideración de la autoridad judicial en el que se plantea el debate entre el ejercicio con autoridad (director del proceso), o con exceso de ella (autoritarismo), proyectando desde esta cuestión otras no menores en importancia y trascendencia como resulta la aplicación del principio de saneamiento procesal (¿el control de oficio sobre los presupuestos procesales no desequilibra la igualdad de las partes en el proceso?); la iniciativa probatoria del Juez (¿viola la imparcialidad?); la aplicación de medidas conminatorias o sobre la conducta de las partes en el proceso (¿no es un acto de supremo condicionamiento al ejercicio del derecho de defensa?); el poder cautelar (¿no cercena el derecho a ser oído? ¿no afecta la pauta constitucional del proceso bilateral y contradictorio?); entre muchas otras contingencias que regresan a la polémica tras muchos años (casi un siglo) de quietud intelectual (para algunos) o de evolución significativa en el derecho a un proceso justo (para otros) (8).
Nosotros focalizaremos la perspectiva en sólo uno de estos problemas: el principio dispositivo y su incidencia en la congruencia procesal.
Aspiramos a señalar respuestas al tema de la pertenencia del proceso (cosa de partes, o cosa pública), y, en su caso, cuánto condiciona el principio, al alcance y efectos de la sentencia, sin contar si puede o no el Juez apartarse del marco de lo pedido.
III. El principio dispositivo
Hace mucho tiempo atrás, David Lascano dijo que el principio dispositivo o "derecho de disposición" tiene un valor importante en todos los países civilizados, pero como su interpretación no es uniforme, es preciso aclarar su concepto y determinar sus alcances para ver hasta dónde se puede conciliar con la "publicización" del proceso, que es otro principio que hace camino y pugna por imponerse (9).
Obsérvese que esta relación entre principio dispositivo y publicización del proceso civil (cuyo significado explicamos más adelante) fue un alerta inmediato entre los juristas que presenciaron el cambio. Veamos por qué:
En la consideración del principio de disposición u oportunidad surgen varios brocárdicos romanos: ne eat iudex ultra petita partium; nemo iudex sine actore; no procedat iudex ex officio; secundum allegata et probata iudex iudicare debet.
Con ellos se estableció una clara pauta: juez actúa únicamente a petición de parte interesada, y por ello debe abstenerse de obrar de oficio determinados hechos, aunque no impliquen modificar la demanda (10). Al tener que fallar conforme lo pedido y probado, se agregó el principio de congruencia entre la pretensión y la sentencia definitiva. De este modo, el pronunciamiento definitivo se debía referir a lo reclamado por las partes; nunca menos, diferente o en demasía.
El problema fue que no siempre el principio dispositivo respetó la iniciativa privada, permitiendo que fuera el Estado, desde sus representantes, quienes impulsaran o promovieran una actuación judicial; y también, la congruencia procesal fue repetidas veces afectada con el alcance subjetivo de la cosa juzgada.
En otros términos, la cuestión "política" o "ideológica" del principio dispositivo fue señalar cómo participaba el Estado (a través de los jueces) en la contienda particular y privada, de manera que la respuesta osciló generando la polémica entre pertenencia del proceso (cosa absolutamente de las partes), o el interés jurídico a tutelar (interés público siempre presente, aun en los conflictos entre partes).
Así se llegó a plantear si "lo dispositivo" era una regla pensada para las partes; o si estaba destinada a organizar la intervención del Estado en los asuntos que fueran de su interés. En uno y otro caso el principio de congruencia quedaba inmerso en las posibilidades de cada cual (o se reducía al marco de las peticiones; o se ampliaba a otras situaciones amparadas en la extensión de dar a cada uno lo suyo "haciendo justicia").
Por eso, esta ambivalencia propia de la política científica, y también ideológica, vinculó al "tipo procesal dispositivo" con los sistemas liberal-individualistas, y el "tipo procesal inquisitivo" con las formas autoritarias de gobierno (11); y más recientemente Montero Aroca encuentra que esa no es una relación comparable, al sostener que cualquier ley o código, sea cual fuere la materia que regula, "es siempre expresión de la concepción ideológica propia de las sociedades que se hacen y de la sostenida por los responsables políticos que las hacen"(12).
De esta manera al llevar la discusión al campo de los ideales, sostiene el profesor de Valencia, hay que tener en cuenta el sentido que ocupa al "liberalismo individualista", es decir, a la libertad de empresa en un mercado libre y su relación con el derecho de propiedad, pues ello suponía que el proceso civil se asentaba en el "principio de oportunidad", por cuanto lo determinante de la iniciación del proceso era la voluntad del ciudadano, el cual decidía, atendiendo a razones de oportunidad, el acudir o no al proceso para impetrar la tutela por el Estado de su derecho (13).
Para comprender mejor dónde radica el conflicto, es necesario puntualizar el origen de los cambios.
III.1 El proceso individualista
La concepción establecida en las primeras codificaciones procesales fue absolutamente pensada para tutelar el derecho subjetivo del individuo que requería la actuación judicial.
Es la impronta que tenía el derecho privado del siglo XIX, donde todo giraba en derredor del "derecho de propiedad" por eso, por ejemplo, no había acción sin derecho, porque quien reclamaba algo ante la justicia, debía ser dueño del derecho pretendido.
Es cierto, también, que la famosa polémica entre Windscheid y Muther dio nacimiento a las teorías sobre la acción, permitiendo desde entonces elaborar principios procesales para la iniciación de la instancia y reglas para resolver quiénes podían estar, o no, en juicio. De este modo, no importó en más analizar la persona que pide ante la justicia (cuestiones de legitimación y personalidad), sino ver los efectos que producía el primer movimiento realizado ante los jueces: la acción.
La estricta utilización del nemo iudex sine actore, con referencia a quien puede promover una demanda, y el ne procedat iudex ex officio, respecto a la prohibición judicial para hacerlo, dejaron asentado que jamás podía ser el Juez quien promoviera la defensa de un interés particular; con ello se echaron bases para la teoría de la legitimación procesal.
El principio dispositivo, en consecuencia, no fue sólo un estándar para la iniciación del proceso, sino un derrotero a seguir en la concepción absolutamente privada del proceso judicial.
Esto equivale a sostener que si únicamente los particulares pueden activar la función jurisdiccional, son también ellos, solamente, quienes pueden indicar el objeto de la actuación que se pide: la pretensión.
Desde esta visión, el único que tiene posibilidades de ampliar el marco de conocimiento es el demandado, estableciendo en la relación jurídica procesal el ne eat iudex ultra petita partium. No puede el Juez resolver en forma distinta a lo que se le pide.
III.2 La publicización del proceso
El llamado paso del "procedimentalismo" (proceso guiado únicamente por reglas técnicas, que llevó a la denominación del derecho procesal como derecho puramente adjetivo, o herramienta de los derechos materiales) al "procesalismo" (establecimiento dogmático de la ciencia a partir de teorizar sobre la acción, la jurisdicción y el proceso) modificó significativamente el principio individualista que tenía al proceso como una lucha entre partes, donde el principio de legalidad (el juez es la boca de la ley) impedía al Juez (salvo raras excepciones, como en la justicia de equidad) interpretar las normas y aplicarlas en un marco diferente al pensado para la generalidad.
La justicia del caso concreto, más allá de traer consigo el interrogante de la creación del derecho desde las sentencias, y con ello, el ardid de señalar al Juez como legislador, fue una revolución en el pensamiento jurídico europeo del siglo XX.
Un Juez que solamente era la boca de la ley, comenzaba a actuar con poderes funcionales y con una autoridad propia tomada de las reformas procesales, en donde el Código Italiano de 1940 (comenzó a aplicarse en 1942) fue un puntal del cambio (14).
El paso siguiente fue la creación de los Tribunales Constitucionales para impedir que los conflictos sobre garantías fundamentales pudieran llegar a manos de un Juez ordinario, cuya función exclusiva era resolver controversias entre particulares (15).
La "publicización" significó aumentar los poderes de conducción del Juez (16) en un conflicto privado; pero, al mismo tiempo, delineó un cuadro de competencias donde al magistrado europeo se le dio la tarea central de resolver controversias sin poder extender su actividad a otras funciones propias del Juez americano, como era y es el control de la constitucionalidad de las leyes.
Esta no es una diferencia baladí, sobre todo si tenemos en cuenta que en América hemos resuelto adoptar la línea procedimental de los códigos europeos, particularmente las viejas leyes de enjuiciamiento civil española (con su impronta del Juez del principio de legalidad) y, en materia constitucional, optamos por confiar en los jueces (no en Tribunales especiales) para concretar la fiscalización del principio de supremacía constitucional.
El Juez del procedimentalismo, antes que neutral, era un espectador del litigio; un mero árbitro que aplicaba las reglas del juego. En cambio, la dirección del proceso comulgó una aspiración por una justicia más efectiva; más cercana con los hechos reales que debían suscitarse y con mayor injerencia en el control de los presupuestos procesales.
Empero, la conducción material del proceso fue duramente criticada, porque se creyó que convertía al magistrado en un Juez dictador, característica de Estados autoritarios donde el predominio del principio de investigación o de aportación de hechos se asienta en el mismo órgano jurisdiccional. La preocupación fue elocuente en Europa, acostumbrada, si se quiere, al Juez mecánico, simple aplicador de la norma sin poder interpretarla.
No se nos escapa que esta lectura puede ser correcta para los conflictos constitucionales, pero en las controversias privadas son los hechos los que señalan el poder de conducción de los jueces. En éstos, una vez más, el principio dispositivo estableció que sólo las partes podían enunciar las circunstancias a resolver, sin que pudiera el Juez agregar hechos no invocados, alegados ni mencionados.
No obstante, la publicización trajo una innovación en este sentido. Algunos dijeron que el cambio de visiones (si la misión del proceso no se analizaba desde el litigante que pide, sino por la jurisdicción que actúa) entrañó la desprivatización absoluta del proceso, ingresando no sólo en terreno de lo puramente adjetivo, sino también en cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material) (17).
Con ello el rol del juez pasó a ser de director del proceso. Característica que potencia sus poderes de iniciativa y dirección. Respecto a la instrucción se confirma el papel activo que le toca asumir en el proceso, confiriéndole una amplia potestad para controlar los presupuestos de admisión de la demanda; así como desarrollar el curso de la instancia desde el impulso con sus propias decisiones.
En líneas generales, se robustece el juzgamiento más que la composición, esto es, se dota al juez de poderes y deberes que no se pueden, por vía de principio, apartar del cuadro que las partes concretan en sus escritos postulatorios (18).
III.3 Las dudas del principio dispositivo
Se ha planteado que el uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, porque si el Juez conduce el proceso y, con los poderes que la dirección le otorga, adopta resoluciones que pueden influir en el resultado final de la causa, es evidente —se afirma— que afecta la igualdad de trato y consideración de las partes.
Alvarado Velloso insiste que el desequilibrio conduce a convertir al Juez en parte, porque, aun sin quererlo, genera acciones que confunden el rol director convirtiéndolo en protagonista indeseado en un conflicto que es sólo de dos (19).
Sin embargo, pese a la aparente verdad de tal afirmación, ello sólo sería cierto, si el juicio solamente fuera producto de versiones contrapuestas donde el Juez no tendría más que una función puramente formal reducida a dictar sentencia, aplicando la ley y convencido por quien ha utilizado mejor el derecho de defenderse (la famosa alocución de Savigny, según la cual el derecho es el arma que inviste al guerrero, de manera que si es una herramienta, el que mejor la usa gana en la lucha, aunque no tenga razón).
En este contexto, la polaridad ideológica arroja posiciones diametralmente opuestas; sencillamente porque la perspectiva que se tiene del problema se focaliza desde ángulos distintos. Mientras unos quieren que el proceso dispositivo sea aquel que las partes promueven y desarrollan con sus tiempos y sin intervención activa del magistrado; los otros, sostienen que el Juez "no es un convidado de piedra" sino el director del proceso, y como tal su función es dinámica y predominantemente activa.
Lo cierto es que el procedimiento se divide entre versiones, donde las partes aportan su propia lectura, pidiendo del Juez una singular interpretación sobre los efectos que piden y reclaman, como derivados de esa subsunción de hechos en el derecho.
Así las cosas, la cuestión pareciera centrar en las potestades judiciales que se tienen para interpretar los hechos que las partes alegan sin poder ampliarse el cuadro de circunstancias a otros que, por aplicación de principios y presupuestos preadquiridos, quedarían fuera del ámbito litigioso.
En síntesis, el principio dispositivo afirmaría la soberanía de las partes sobre los hechos, y las potestades judiciales se implementarían, únicamente, para que el Juez resuelva el derecho aplicable.
Sin embargo, esta relación convierte al proceso es una lucha entre partes donde el deber jurisdiccional es aplicar la ley (juris-dictio), estableciendo un vencedor y un derrotado. Prácticamente, volver a esta consigna que, en pocas líneas reproduce la máxima: dadme los hechos que aplicaré el derecho (narra mihi factum, dabo tibi ius) es un contrasentido con el avance hacia un proceso público, en el que las potestades judiciales no pueden quedar postergadas por las alegaciones interesadas de las partes.
III.4 La misión constitucional del Juez y el principio dispositivo
Nosotros, no queremos centrar las dudas en una cuestión de principios; sino analizarla desde la misión constitucional que tiene el Juez en el proceso. Vale decir, analizar el problema desde las garantías.
Los europeos continentales clásicos sostenían que la función del Juez era aplicar la ley sin mirar a quién; debía resolver las controversias humanas y nunca entrometerse en cuestiones de inconstitucionalidad presunta de las leyes, o de ejercicios arbitrarios del poder de gobierno, porque no eran, ellas, actividades que pudiera concretar. Si lo hacía, invadía el campo del Tribunal Constitucional y se convertía en un "legislador negativo"; si controlaba la legalidad de la conducta administrativa, se inmiscuía en una jurisdicción especialmente reglamentada para esa tarea.
Por su parte, los americanos no hemos comulgado con esta idea afincada en la limitación de la actividad de la magistratura, sencillamente porque nuestro esquema para el control de constitucionalidad es jurisdiccional, en el sentido de poner en manos de los jueces la fiscalización del principio de supremacía de la Norma Fundamental. Y ello lo puede hacer no sólo en los procesos constitucionales específicos, sino, además, en cualquier procedimiento donde la crisis constitucional sea manifiesta.
Es lógico así que "nuestros jueces" tengan una dimensión de funciones aumentada a la que sirven los magisterios del viejo continente, y es plausible que no se recorten esas potestades por cuestiones puramente técnicas, desde que no puede ser el proceso entre partes una contienda donde pueda quedar socavada, justamente, la misión constitucional que vienen dados a cumplir.
La reducción del problema ideológico al poder de dirección formal, por más que se focalice como violación del principio de bilateralidad y contradicción, no tiene asidero ni lógica. Sigue creyéndose que el proceso es cosa privada, cuando el cambio viene ya de la mano de Chiovenda.
III.5 El principio dispositivo y la iniciativa probatoria
Cappelletti examina esta característica y señala lo siguiente: "La abolición, aun total, del poder monopolístico de las partes respecto de las pruebas es un aspecto -quizás el más importante- de la sustracción a las partes del poder de dirección "formal" del proceso. Este no es ya cosa de las partes, como era típicamente en el lento proceso común y en el proceso "liberal" del siglo XIX. Les queda a las partes (normalmente) privadas el poder exclusivo de elegir entre pedir o no la tutela jurisdiccional de un (pretendido) derecho suyo; les queda a ellas el poder exclusivo de determinar los límites esenciales de la acción -límites subjetivos (personal), objetivos (petitum), causales (causa petendi)- y por consiguiente los límites esenciales de la decisión y del fallo. El Juez no puede, en principio, ni obrar de oficio ni sobrepasar aquellos límites queridos y determinados por las partes privadas. Subsiste, por consiguiente, en sustancia, para el proceso civil su núcleo o, si se prefiere, su objeto privado. Pero sobre este núcleo, dejado a la exclusiva potencia de disposición del sujeto (normalmente) privado, se construye una "cáscara", una envoltura —un proceder—, que está en cambio sustraído a aquella potencia de disposición; una vez instaurado un proceso civil, el modo, el ritmo, el impulso del proceso mismo son separados de la disponibilidad, inmediata o mediata de las partes, y por consiguiente también de las maniobras dilatorias y retardatarias de alguna de las partes, regulados en cambio por la ley misma con normas absolutas, o bien —y más a menudo— por el Juez con poderes discrecionales, en el ejercicio de los cuales él podrá y deberá tener en cuenta las concretas exigencias del caso, en un espíritu no de vejación, sino de activa colaboración con las partes"(20).
Por eso, el eje central de la controversia radica en la iniciativa probatoria del Juez, pues allí se argumenta que suple una tarea propia de las partes, teniendo en cuenta que el proceso no persigue investigar ni descubrir la verdad, sino —afirman— se conforma con la certidumbre lograda tras la producción de la prueba que las partes han actuado (21). Ello sin olvidar que la carga de la prueba reposa en quien afirma los hechos que alega.
Sin embargo, si volvemos al punto de origen, es probable que no sea dentro del principio dispositivo donde se pueda discutir el alcance que se quiere encontrar.
En efecto, recordemos que el principio dispositivo (presente ya en el derecho medieval) acentúa el carácter privado para la iniciación del juicio. Al juez le está prohibido proceder sin petición de parte. La pretensión señala el marco de actuación, pero el objeto del proceso es el que se modifica con la publicización. No es la iniciativa ni la puesta en marcha lo que se transforma.
Si antes fue el interés particular, ello no cambia, pero la función jurisdiccional no descansa ahora en la sola aplicación de la ley, sino en la misión de hacer justicia sobre los hechos reales de la causa.
Esto que es muy claro en América, creemos confunde a los Europeos y mayormente a quienes se apegan al procedimentalismo del siglo XIX pensando que el proceso sigue siendo una cosa entre partes, donde ellos dominan todos los aspectos del conflicto, inclusive, el propio sistema de enjuiciamiento.
Oportunamente Lascano apuntó que, teniendo en cuenta esta variación de objetivos, la cuestión se simplifica considerablemente. "El juez no puede proceder de oficio, pero es entendido que su inhibición ha de serlo solamente en todo lo que importe contrariar su función específica. La actividad que no suponga sacarlo de su posición de juzgador como tercero imparcial no está alcanzada por la prohibición referida. Lo que supone el principio no es tanto evitar la usurpación de facultades que pertenecen a las partes, como procurar que el órgano jurisdiccional se mantenga en el lugar que le corresponde en el proceso"(22).
Por entonces Calamandrei, al explicar las orientaciones del nuevo código italiano, después de ratificar que se habían conservado todos los aforismos de la antigua sapiencia, dijo: "Sin embargo, se debe poner de relieve que, si bien el principio dispositivo ha sido mantenido, ha encontrado, no obstante, en el nuevo Código atenuaciones y limitaciones notables, respecto de las cuales no se puede aquí guardar silencio [...]. Tales atenuaciones y limitaciones se refieren, sobre todo, a la elección y a la proposición de los medios de prueba, en relación a los cuales los poderes de iniciativa del Juez han sido notablemente ampliados respecto de aquellos, mucho más restringidos, admitidos por el código anterior. En realidad, mientras para el ejercicio de la acción y para la concreta determinación del tema de la demanda, todo poder de iniciativa reconocido al juez sería incompatible con la naturaleza misma del derecho privado, no se puede decir igualmente que el carácter disponible de la relación sustancial controvertida lleve necesariamente a hacer depender de la iniciativa de parte la elección y la puesta en práctica de los medios de prueba...Se puede, para concluir, poner de relieve que el nuevo Código ha hecho corresponder a la naturaleza disponible de la relación sustancial controvertida la adopción en el proceso del principio dispositivo: pero ha considerado que el mantenimiento de este principio no es, en general, inconciliable (como tradicionalmente se enseñaba) con el poder del Juez de escoger por sí los propios métodos de investigación..."(23).
Quizás el gran cambio que marca el centro de gravedad del principio está en la copernicana variación realizada en el objeto del proceso civil contradictorio, pretendiendo que el clásico debate dialéctico abandone la naturaleza de ser una lucha entre partes, para ubicarse en el plano del deber de colaboración de los contradictores, y encontrar una solución justa, afirmada sobre la verdad de los hechos (24).
Desde esta perspectiva, no sólo queda modificado el sentido del principio dispositivo, sino también el de igualdad y, en definitiva, alcanza a lo que se debe interpretar por debido proceso.
Era obvio que no se postulaba la amistad entre adversarios, sino que el procedimiento no aumentara la hostilidad (por ello la aparición de los principios de lealtad, probidad y buena fe) y dejara de ser un sofisma actuado sobre versiones procurando la auténtica exposición de los hechos y sus consecuencias. Con estos parámetros puede hablarse de un "proceso social", pero es extremadamente capcioso decir que la socialización del proceso significó amputarle a las partes la libertad y señorío sobre el objeto a resolver (25).
En consecuencia, no es en el campo de los principios donde deben quedar las respuestas, sino, en nuestro parecer, en el terreno de las garantías.
IV. Extensión del principio dispositivo
Para hablar de una extensión del principio dispositivo tenemos que observar dos situaciones. Una, centrada en la posibilidad de alterar la regla de iniciación del proceso; y otra, para ver si el Juez se puede apartar del marco de lo pedido por las partes.
En el primer caso, podríamos regresar al tiempo de las discusiones sobre el "principio dispositivo" y el "principio inquisitorio", que en esencia constituye la raíz ideológica del antagonismo.
En el otro, para resolver si la congruencia procesal es inflexible o admite morigeraciones.
En ambos casos las respuestas deben ser prudentes, porque el principio dispositivo difícilmente pueda modificar la llegada al proceso de causas que no sean iniciadas por el interés particular de quien las motiva (aun cuando sea el Juez quien tome conocimiento del entuerto, no sería él quien pudiera promover la causa) (26); y el alcance de la sentencia, sea por el objeto o por los sujetos, puede afectar otras garantías, como la defensa en juicio (tercero alcanzado por la sentencia); la irrazonabilidad (pronunciamiento que falla cuestiones no propuestas); la cosa juzgada (con sus límites precisos).
IV.1 El proceso inquisitivo
Al estudiar el principio dispositivo, David Lascano aclaró que "desde luego el principio de la oficialidad contraría la regla ne procedant iudex ex officio formulada por el derecho medieval y que ha sido aceptada como un dogma por la doctrina y la jurisprudencia. La prohibición impuesta al juez de proceder sin petición de parte es una consecuencia del nemo iudex sine actore, aunque con mayor alcance, porque rige para todo el procedimiento, en tanto que éste es válido principalmente para el acto inicial del juicio. Pero su misma amplitud admite la posibilidad de algunas excepciones; sólo que tales excepciones deben estar justificadas o, mejor dicho, no deben afectar la naturaleza del proceso"(27).
¿A qué se refería con la frase algunas excepciones? Evidentemente no fue intención del autor eludir el cerrado principio de la iniciativa (o derecho de acción), sino de ofrecer desde los poderes de dirección y saneamiento en el proceso (propios del publicismo o de la publicización) una actividad jurisdiccional propia destinada a mejorar la eficacia de la función.
En esta línea se agruparon los controles sobre los presupuestos procesales, la depuración del objeto a resolver, la iniciativa probatoria, y algunas extensiones del principio de congruencia, como veremos más adelante (28).
Antes de ello había alertado Guasp que el principio dispositivo que prescribe la inactividad del juez debía aplicarse solamente al material de hecho, siendo, por tanto, de la mayor relevancia rehusar incluir en este apartado a figuras que en él no encajan (29).
En consecuencia, el poder de conducción del proceso jamás podía significar la oficialización del principio dispositivo ni la reversión hacia un proceso inquisitivo. Esta diferencia puede encontrarse en la iniciación del proceso penal, donde, por razones absolutamente fundamentadas, no se puede esperar de la acción privada la actuación punitiva del delito. Por ello, regresemos una vez más al interrogante planteado por Guasp:
[...] "Pero si la oficialidad del proceso depende, en último término, de la presencia de un interés público al que el Estado concede garantías especiales en cuanto a la efectividad de su satisfacción, inmediatamente surge ante nosotros la dificultad de saber cuándo nos hallamos ante un interés de aquella clase y, sobre todo, si no es posible que en materias de orden exclusivamente civil aparezca también aquel interés que el Estado trata de salvaguardar. ¿Cómo hacer compatibles estos casos con la subsistencia de la regla nemo iudex sine actore que deja a la iniciativa extrajurisdiccional el planteamiento de cuestiones cuya solución preocupa al Estado?"(30).
La duda tuvo respuestas rápidas e inteligentes que no confundieron la división de aguas perfectamente trazada por la lógica y la experiencia. Vale decir, el principio inquisitivo propio del régimen penal y la iniciativa privada, particular del proceso civil, eran perfectamente compatibles desde que no eran los principios los que se oponían, sino tan sólo, el aporte de los hechos a la causa.
No obstante, la polémica se abrió sobre aspectos imposibles de circunscribir en la polaridad que se presenta. Es decir, se ha pretendido calificar la función del juez como "inquisitiva" o "autoritaria", por el hecho de ejercer una actividad más comprometida con la eficacia institucional y singular del proceso.
De este modo, sostiene Alvarado Velloso que, el sistema inquisitivo de enjuiciamiento está inserto en casi toda América latina desde siempre (aunque algunas veces notablemente disfrazado de dispositivismo atenuado en lo civil), y espera de los jueces que lo practican un esforzado averiguamiento de la verdad de lo acontecido en el plano de la realidad social (más allá de lo que los propios interesados -las partes procesales- quieran sostener o confirmar al respecto) para lograr hacer justicia a todo trance en cada caso concreto. A este efecto, aplican sus facultades-deberes (¿?) de producir oficiosamente la prueba del caso ordenando al efecto medidas para mejor proveer o actuando directamente en forma oficiosa ...(31).
Con mayor énfasis Cipriani hace responsable a Franz Klein del aumento de los poderes del Juez y llega a sostener que nunca nadie ha pensado ni piensa que las partes deban dirigir el proceso, tanto es así que -afirma- " [...] con nuestro viejo código la dirección correspondía al juez y no ciertamente a las partes (32). Pero, parece evidente que una cosa es dar al juez los poderes estrictamente necesarios, y no por ello poco vastos (33), para dirigir el proceso; y otra muy distinta es establecer que el juez pueda hacer todo aquello que considere oportuno (34) o, peor aun, que en el proceso civil no se pueda mover un dedo sin el permiso del juez (35).
"Y, en efecto, confirmando el equívoco que se encuentra en la base del pensamiento de Klein y de sus secuaces, puede observarse que es al menos forzado sostener que el juez, en los ordenamientos liberales, sea un "rey madero"(36) o, como también se ha llegado a decir, una "marioneta", un "títere"(37), una "grabadora automática"(38), un sujeto —en suma— que dicta sentencia sin siquiera saber por qué lo hace, "como un autómata que, activado por el peso de la moneda que cae, emite un dulce o un boleto de entrada"(39). El juez, siendo aquel a quien le corresponde juzgar, es la persona más importante y más temida del proceso, aquel frente al cual las partes —y sobre todo los abogados— se han inclinado siempre y siempre se inclinarán, por lo que no se ve cómo se pueda seriamente compararlo con los fantoches (40) y con las maquinillas automáticas (41). Por otro lado, el que, el juez civil pueda (y deba) juzgar sólo a instancia de parte es otro —civilizadísimo e insuprimible— discurso"(42) (43).
Tales posiciones ideologizan el proceso y desnaturalizan el concepto natural del principio inquisitivo. Acentúan en las circunstancias históricas la pretendida pérdida de libertades que se dio con el paso del proceso hacia la conducción del Juez, sin dejar de mencionar para la ocasión la intención política de los autores que actuaron en las reformas del sistema. Por eso, acusan a Klein, perdonan a Chiovenda (muerto en 1937) y señalan a Calamandrei como ideólogo principal.
En tal sentido simplifica Montero Aroca al concluir que, "en la actualidad y en la mayor parte de las regulaciones positivas se ha atribuido al Juez la dirección formal del proceso. El Juez se ha convertido en todos los ordenamientos civiles en quien dirige el proceso, bien entendido que esa dirección se refiere a las que antes hemos llamado facultades procesales, bien en lo atinente al control de la falta de los presupuestos procesales de los que depende, si no la existencia del proceso, sí la validez del mismo, bien en lo que atiende a hacerlo avanzar de una fase a otra en la dirección que conduce a la sentencia. En este sentido no hay oposición a que el Juez controle los presupuestos procesales, en cuanto de la concurrencia de los mismos depende la validez del proceso y la posibilidad de que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, o a que al tribunal se le atribuya el impulso procesal, entendido éste como posibilidad de que, una vez iniciado el proceso por el actor, el procedimiento como cauce formal de la serie de actos se desarrolle por los pasos previstos en la norma; más aun, nada se opondría a que sea también el Juez, siempre con las partes, el que controle la realización de los actos conforme al principio de legalidad".
"Lo anterior no significa que el Juez 'gestione' el proceso, por lo menos si la palabra gestionar se entiende como sinónima de administrar una empresa, una iniciativa o una actividad influyendo de modo determinante en su desarrollo. Se trata sólo de ejercer unas facultades de dirección formal, sin influir en el que pueda ser el resultado del proceso"(44).
IV.2 Los poderes de conducción
Centremos, de ahora en más, el eje central de la polémica entre estas ideologías que observan al Juez como un auténtico interesado en la gestión eficaz del proceso. Que persigue trabajar sobre verdades antes que actuar con ficciones, teniendo para ello poderes suficientes para inquirir y resolver en consecuencia; enfrentado al que asiste al litigio conduciéndolo de manera formal, porque sólo del interés de las partes depende el impulso y la confirmación de las alegaciones que llevan a la certeza judicial.
Para ello hemos de compartir con Pico i Junoy que la ideología social emergente en el siglo XX lleva consigo, en Europa y América latina, el fenómeno de la "socialización" del proceso civil (sin darle a la palabra connotaciones políticas, aunque pueda ser ideológica) que, con el objetivo de incorporar a los clásicos principios del liberalismo determinadas exigencias del Estado Social de Derecho, pone de manifiesto la distinción entre objeto del proceso y proceso como instrumento idóneo para alcanzar la efectiva tutela, por parte del Estado, de los intereses litigiosos (45).
Precisamente, una de las consecuencias más importantes que se dan después de esta renovación se asienta en los poderes de dirección del Juez civil, que, sin hacer mella al principio dispositivo, puede ocuparse del principio de "aportación de parte", según el cual es potestad de cada litigante indicar los hechos sobre los que recaerá el objeto del proceso.
Ahora bien, principio dispositivo y principio de aportación de parte no es la misma cosa. Mientras uno se vincula con el tiempo y las personas que pueden requerir la tutela jurisdiccional; el segundo se relaciona con la autonomía de las partes para llevar al proceso los hechos y las pruebas de que intenten valerse (46).
Con el primero se conecta el "principio de oportunidad" que suele establecer diferencias entre la naturaleza de los intereses que se llevan a juicio. Mientras los intereses públicos deben actuarse de oficio por el principio de necesidad; los intereses privados son de exclusiva pertenencia del titular a quien se le atribuye el derecho subjetivo y la voluntad para actuar.
Con el segundo, en cambio, se debate, entre otras cuestiones, sobre la posibilidad de la iniciativa probatoria del Juez, la fijación de los hechos controvertidos, el alcance de la cosa juzgada, etc.
De este modo, para concentrar el tema únicamente en la aplicación del principio dispositivo, y en especial, en el momento inicial del proceso al ejercer el derecho de acción, hemos de proyectar nuestra perspectiva sobre las alteraciones que tiene dicho principio en las actuales circunstancias.
V. ¿Puede el juez iniciar el proceso?
La fórmula romana que impide al Juez promover de oficio una causa judicial (ne procedat iudex ex officio) consecuencia natural de la regla por la cual no hay juicio sin actor (nemo iudex sine actore), son preceptos muy poco discutidos.
Sólo por mencionar alguna de las tantas legislaciones que tienen esta guía, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española dice en su exposición de motivos que, "...sigue inspirándose en el principio de la justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, no sólo en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos sujetos y su lógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden pueden y deben configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional, en beneficio de todos".
Una consecuencia previsible del principio dispositivo es que la persona que pide debe señalar, precisamente, qué quiere (pretensión) y qué espera de la jurisdicción (sentencia favorable), argumentando con pruebas y razones los fundamentos que tiene la demanda.
Hasta aquí todo es lógico y no admite reparos ni observaciones. Es una derivación obvia aplicada al proceso civil donde se debaten intereses y conflictos de pertenencia privada. El problema aparece cuando la naturaleza del tema excede al derecho subjetivo y trasciende la controversia singular.
Un ejemplo sería ¿puede la suegra promover el divorcio de su yerno? Obviamente NO, sin embargo, el derecho de acción lo tiene, pero el Juez, en ejercicio de potestades procesales que le son propias, podrá repeler de inmediato semejante pretensión, directamente improponible por carecer de legitimación.
Pero ¿qué sucede si entre los argumentos señala que los hijos del matrimonio han sido abandonados por su padre y están en situación de mendicidad, desnutridos y un sinfín más de atrocidades? ¿Rechazará de oficio la demanda y hará oídos sordos a los motivos? ¿Pensará que sólo la madre tiene el "derecho subjetivo"? ¿Es un interés totalmente privado el que se presenta?
Está claro que la hipótesis es descabellada, pero en la dinámica de ver el cambio, hay una variable en el criterio que tiene el derecho subjetivo como derecho de pertenencia única e intransferible que puede ser analizado dejando de lado la corriente tradicional.
Claro resulta que el reclamo tiene dos caras: la pretensión de divorcio que es improponible; y la denuncia implícita que puede o no ser derivada por el Juez hacia el correspondiente carril de actuación.
El primero es un derecho indisponible para quien no tiene la propiedad del derecho material (ser cónyuge); el segundo es un interés público que merece la "actuación de la voluntad legal" para hacer uso de un término de la doctrina Chiovendiana.
¿Podrá el magistrado actuar de oficio en este tipo de intereses?
En los procesos constitucionales americanos (no es igual en Europa que tramitan ante jurisdicciones especiales como son los Tribunales Constitucionales) la iniciativa de oficio siquiera podría ponerse en duda, si razonamos como Couture al decir:
"No parece posible hablar de inconstitucionalidad de la ley procesal por exceso de garantías a favor de la persona humana. No debe descartarse que tal cosa ocurra en aquellos casos en que el exceso de garantías haga ilusoria la certeza del derecho; pero no es ésa la situación que ha creado problemas en el ámbito de la experiencia jurídica. En cambio, puede hablarse de inconstitucionalidad de la ley procesal por ausencia de garantías para la persona humana"(47).
Un caso evidente es la inconstitucionalidad que se decreta de oficio (iura curia novit); o la admisión de pretensiones fundadas en derechos difusos o colectivos donde la titularidad individual no se puede precisar.
Bidart Campos fue pionero en esta senda aperturista que hoy renovamos. Decía el maestro que "una cosa es decidir en la sentencia que quien en su pretensión sustancial alegó un derecho suyo no tiene la titularidad de ese derecho; o que quien fue señalado como demandado carece de relación jurídica que lo grave con un débito frente al actor; o que debe darse prioridad a un derecho que en la escala axiológica es superior al invocado por el actor; y otra cosa, harto distinta —y en principio disvaliosa— es resolver el rechazo de la pretensión so pretexto de que quien la articuló no ostenta legitimación (si es que tal denegatoria se escuda superficialmente en alguno de aquellos slogans ya citados: carencia de interés concreto, propio, inmediato, y diferente al de cualquier otro sujeto). [...] Estamos aludiendo directamente a los casos en que, sin tipificarse un claro derecho subjetivo o un interés legítimo, el justiciable ha fundado su pretensión en un interés difuso, o colectivo, o compartido con otros, o igual al de otros o, acaso, usando terminología del actual art. 43 de la Constitución, un derecho de incidencia colectiva en general"(48).
En suma, no tratamos de confundir al lector proponiendo que el proceso se inicie desde la jurisdicción, sino mostrar cómo la teoría de la legitimación procesal que se funda en la pertenencia exclusiva del derecho subjetivo ha quedado en desuso, permitiendo al Juez abrir las puertas del tribunal a la pretensión material suficientemente motivada sin importar el estudio de la personalidad procesal, que, en todo caso, se verá al tiempo de dictar sentencia.
VI. La congruencia entre pretensión y sentencia
El Juez no puede actuar fuera del marco de lo pedido por las partes. La aplicación práctica del principio significa que le está prohibido resolver sobre cuestiones no propuestas.
Tampoco puede dar una solución distinta o diferente a la que se planteó entre el objeto de la demanda y la resistencia ni tiene la posibilidad de ampliar la condena superando la expectativa que se expuso en los escritos postulatorios.
Una incursión distinta genera los llamados "defectos de congruencia", que se relacionan con los deberes del Juez al tiempo de dictar sentencia, los que si bien se vinculan con la pretensión y los sujetos procesales, en materia probatoria pueden ser extendidos. Así lo permite, por ejemplo, el art. 163 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando dice que: "La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos".
También la congruencia puede quedar afectada, si los hechos que se reciben en el proceso son ampliados o replanteados, y con ello se permite modificar o transformar la demanda.
Si bien es cierto, en la mayoría de los ordenamientos procesales rige la regla de preclusión, por el cual, todo tiene su tiempo y ocasión para quedar en el proceso; también lo es que en un sistema que no sea rigurosamente preclusivo, existe la posibilidad de deducir nuevas pretensiones (49), modalidad que no se da en ninguno de los códigos procesales de nuestro país.
En suma, el principio de congruencia es una proyección del principio dispositivo exigiendo que la sentencia definitiva se refiera estrictamente al objeto procesal planteado como pretensión de las partes; por lo cual, sólo éstas podrán quedar alcanzadas por el pronunciamiento; y los hechos referidos serán, únicamente, los alegados por las partes (50).
VI.1. Ampliaciones de la congruencia hacia sujetos que no son partes
No obstante la afirmación que cierra el parágrafo que precede, es posible constatar que, sin que signifique quiebre alguno en el derecho de defensa en juicio, la sentencia puede alcanzar a terceros que no fueron "parte" en sentido procesal.
a) Un caso posible surge del art. 96 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando tolera que la sentencia dictada en los autos principales afecte a terceros como a quienes son partes originarias en el proceso.
Esta disposición ha generado interpretaciones distintas. Un sector de la doctrina indica que hay que distinguir, a los fines de establecer el alcance de la condena, si el tercero que concurre el proceso llega por citación de la parte actora o del demandado.
Si fuera el demandante quien lo emplaza, no hay dudas que la decisión lo comprende con la extensión que adquiere al convertirse en parte. Mientras que si el comparecimiento proviene por el pedido del demandado, al que no adhiere el actor, la sentencia no lo puede afectar, toda vez que el actor no ha hecho extensiva la demanda (principio dispositivo); y si al tercero se le aplica el efecto del art. 96 se alteraría el principio de congruencia según el cual no se puede dictar sentencia más allá de lo pedido.
Cuando se trata de citación directa, el emplazamiento en los términos de los arts. 94 a 96 del Cód. Procesal supone convertir en una verdadera parte al tercero citado (51).
En consecuencia, la participación del tercero en el juicio estaría limitada a su interés, sin que pueda extenderse fuera de lo que afecta a su derecho.
La Cámara Nacional en lo Civil, en pleno, ha resuelto que no es factible dictar condena contra el tercero obligado, que fuera citado al proceso a propuesta del demandado y que constituye con éste un litisconsorcio pasivo facultativo (1992/03/04, "Balebona, Manuel c. Storzi, Daniel", DJ, 1992-1-961).
No obstante, la Corte en votos disidentes ha dicho que el tercero citado a juicio en los términos de los arts. 94 y 96 del Código Procesal debe ser admitido como parte demandada, si contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor y solicitando su rechazo. Por tanto, en la medida del alcance de su responsabilidad, corresponde incluirlo en la sentencia, que deberá afectarlo como a los litigantes principales (del voto del doctor Vázquez) (52).
Ahora bien, si nos guiamos por los principios procesales aplicables a todo tipo de procesos, la demanda se dirige contra quienes el actor menciona en el escrito constitutivo y persigue alcanzar y comprometer con sus pretensiones. Por su parte, el demandado resiste a la pretensión, es decir, no tiene una demanda propiamente dicha contra el actor; sólo se defiende.
En consecuencia, la litiscontestatio supone el enfrentamiento entre partes conocidas y libremente dispuestas por quienes son "justas partes"; mientras que la incorporación de terceros es un fenómeno extraño, pero necesario, para la regularidad de la instancia y el derecho a obtener una sentencia útil y efectiva.
Por ello, la expresión del art. 96, huidiza e imprecisa, que supone hacer extensiva la sentencia a los terceros como si fueran los litigantes principales, debiera interpretarse de acuerdo con las modalidades del comparecimiento.
Si es parte, con iguales facultades que el actor, y sin sujeción alguna respecto a éste, es obvio que la decisión lo afecta como a los demás.
Si es un tercero adhesivo simple, la sentencia no lo puede alcanzar, porque la decisión tiene a su respecto efectos declarativos.
Si el tercero resulta emplazado por el demandado y el actor no adhiere a la citación, la concurrencia de aquél al proceso significará asumir la posición que le corresponda como parte, pero la sentencia tendrá sobre él efectos declarativos y no constitutivos.
El párrafo final del artículo 96 es un agregado de la ley 25.488 (Adla, LXI-E, 5468). Por él se deja en claro que la discusión antes expuesta se resuelve en favor de la ejecución de la sentencia contra el tercero, siempre que sus posibilidades de alegato y prueba no se encuentren disminuidos en el proceso donde interviene, o se trate de cuestiones donde no pudiera argumentar y obtener una sentencia exclusiva, pues le estaría vedado por la materia de debate y decisión donde interviene (53).
La reforma introduce la ejecución directa contra el tercero, evitando lo dicho respecto a que tenga la sentencia efectos declarativos que obligan a sustanciar otro procedimiento persecutorio de condena.
b) Además del supuesto de terceros alcanzados por la sentencia, hay otros donde siquiera toman intervención en el litigio ni son emplazados a constituirse en parte.
¿Puede la sentencia alcanzarlos sin mella a la garantía del debido proceso?
Observemos un ejemplo común: se demanda los daños y perjuicios habidos por la pérdida de una vida humana ocasionada al caer en una alcantarilla no tapada que queda cubierta en días de lluvia. La pretensión persigue solamente una indemnización dineraria. Luego, probados los hechos y determinada la culpa de los responsables, se decide dictar sentencia favorable, pero al mismo tiempo se ordena que la alcantarilla sea cubierta para evitar perjuicios similares. La obra debe llevarla a cabo quien no fue parte procesal.
La actuación judicial es preventiva y, a pesar de estar fuera del marco de la congruencia objetiva (pretensión material) y subjetiva (partes del proceso), no afecta la garantía señalada pues se ha modificado el eje normativo de atención.
En efecto, existe un tránsito de la reparación ex post facto a la prevención del daño, que supone al mismo tiempo alterar sin fisuras a las reglas de la bilateralidad y contradicción para lograr así una solución justa.
Mientras ab initio se castigó al autor del ilícito, actualmente se atiende la situación de la víctima. De este modo, el derecho a la indemnización que era un valor equivalente a la ponderación del daño sufrido, ahora se convierte en un derecho creditorio que persigue garantir en su integridad al derecho en sí mismo.
El carácter de mandamiento de abstención o la orden de hacer o no hacer que con la extensión del fallo se propicia enfrenta un conflicto natural con la idea de reparar sin daño causado, porque la decisión judicial que en tal sentido pudiera ser dictada tendría que elaborar un fundamento diferente a la definición clásica del hecho ilícito contractual, delictual o cuasidelictual.
Afirma Lorenzetti que la doctrina se ha concentrado en la redefinición de la causa fuente del crédito: si en el derecho clásico era el hecho ilícito contractual, cuasidelictual o delictual, ahora se avanza hacia la unificación y la sustitución de estos principios por la noción de daño injusto. A ello se le agrega un nexo adecuado de causalidad y un factor de atribución de responsabilidad, a fin de configurar finalmente el crédito indemnizatorio (54).
Probablemente desde la pura dogmática tal decisión esquive principios procesales muy arraigados; e inclusive, se podrá afirmar que altera la función judicial al provocar una decisión que se parece demasiado a un acto administrativo. No obstante, ¿cómo negar que con ella se esta dando una solución justa?
c) Hay aun más supuestos donde la congruencia no se afecta más allá de condenar a sujetos que no han sido partes en el proceso que dicta la sentencia que los vincula.
Uno de ellos radica en los procesos constitucionales que permiten extender la cosa juzgada a terceros; supuesto lógico que sólo enunciamos para no confundirlos con la extensión que queremos señalar para el proceso civil (55).
Otros ocurren con los denominados procesos sociales, en los cuales el Juez o Tribunal deben trabajar sobre un concepto diferente.
Nos referimos a la función social que se reclama de los jueces. De hecho son múltiples las manifestaciones que dan muestras suficientes de la adaptación permanente de las sentencias a la realidad donde se insertan (56), morigerando con ellas el rigor técnico de algunos principios procesales.
El análisis que se propone para convalidar este criterio es diferente al tradicional. Consiste en dar una pauta de conducta cuando la solución del conflicto necesita eludir alguna regla o pauta del proceso; sea formal (v.gr: un plazo), o sustancial (v.gr.: dar patrones de cumplimiento en un contrato), y hasta constitucional (v.gr.: extender los alcances de la cosa juzgada a quienes no han sido partes).
La justicia suele presentarse como "de acompañamiento", donde la razón de la crisis permite eludir reglas estrictas para alcanzar una solución justa y proyectada al clamor social.
Es que, por debajo de lo que las leyes parecen decir literalmente, es lícito indagar lo que quieren decir jurídicamente y si bien no cabe prescindir de las palabras de la ley, tampoco hay que atenerse rigurosamente a ellas cuando una interpretación sistemática así lo requiera, dado que la misión judicial no se agota con la remisión a su letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (del dictamen del Procurador General) (CS, 1983/08/02, "Abal Medina, Juan M.", ED, 107-165 - Fallos, 305:973 - JA, 984-I-30).
Esta es una primera lectura en un asunto común. Interpretar la ley es una potestad del Juez que no se puede controvertir ni limitar, y el sentimiento de hacer justicia se vincula directamente con este poder.
Desde esta posibilidad abierta se continúa con la potestad de modificar cláusulas inconvenientes con la libertad de contratar, o cuando la manifestación de voluntad no sea libre o esté previamente condicionada, o directamente se evidencia abusiva, tal como veremos en el parágrafo siguiente.
Finalmente, la función ha de estar atenta a toda alteración que esté en sus manos corregir.
Se ha dicho que, episodios como el del "sub judice", en que empleados policiales exigen dinero para no llevar adelante un procedimiento, merecen severo repudio y ejemplificadora sanción, para desalentar a quienes no quieren aún comprender que no pueden agraviar impunemente a las instrucciones sobre las que se asienta la paz y la seguridad de todos. Hechos de esta naturaleza, de reiteración desafortunada en los últimos tiempos, producen alarma social, pues se ha corrompido la conciencia del servicio público y se ha adulterado hasta lo profundo la responsabilidad de aquellos a quien el Estado arma para defensa de sus conciudadanos. Ocasiona ello hondo deterioro que salpica a los que cumplen fielmente con su deber, al envolverlos en la generalizada desconfianza que se despierta en el hombre común cuando precisamente aquellos destinados a custodiarlo lo esquilman y escarnecen con la alta misión que les fuera conferida (en el caso, se imponen cuatro años de prisión, ocho de inhabilitación especial, accesorias legales y costas para cada uno de los condenados, habiéndose absuelto a uno de los procesados por aplicación del art. 13 del Cód. de Proced. Criminal (CNCrim. y Correc., sala IV, 1979/10/12, "Lepera, José A.", LA LEY, 1980-A, 531) (57).
6.2. Ampliaciones de la congruencia en la pretensión
La posibilidad de resolver fuera del marco de lo pedido no agravia el derecho de defensa ni conspira con la garantía del debido proceso (58).
No se trata de cambiar el interés puesto de manifiesto en la demanda, ni de socavar el derecho del litigante a satisfacerlo en la misma proporción que ha propuesto, sino de advertir que la cosa demandada no es un objeto estanco y acotado, sino un marco de referencia donde el poder del que pide e inclusive, la misma negociación entre las partes, permite reconducir o replantear la pretensión llevándola a una flexibilidad que el principio de congruencia, en los parámetros actuales, no admite ni tolera.
No se trata, claro está, de alterar la pretensión sin que la parte interesada resuelva el cambio o la reversión, sino de impulsar la transformación del objeto pedido cuando de las propias contingencias de la causa se advierte la eficacia de propiciar soluciones alternativas.
Este fenómeno se visualiza en diversas variables, como puede ser la determinación en la sentencia condenatoria de una reparación en cuotas; o en especie. O bien, cuando se restituye el derecho alterado y se promueve entre las partes la negociación para evitar conflictos futuros. También, cuando se interpreta la conducta de las partes y se altera el sentido de la pretensión sin quebrar la índole de la satisfacción y el derecho a una sentencia justa (59).
En definitiva, hablamos de "hacer justicia", y a sabiendas de que el principio de congruencia se instala entre las garantías propias del derecho de defensa, no existirá contraste si quien peticiona una cosa y encuentra que en la sentencia no hay conformidad, adecuación o correlación con ella, pero se le da el sentido de lo justo, no importará el defecto o el exceso.
En otros términos, no existirá incongruencia cuando se decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Porque, para que el vicio afecte el derecho de defensa deberá mostrar un absoluto desvío de la pretensión con consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieran oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (60).
VII. Conclusiones
Al llegar al final de estas reflexiones de inmediato advertimos lo profundo de los cambios, el esfuerzo de adaptación que los Jueces han realizado en el curso de los tiempos, y la poca sintonía de los códigos procesales que han mantenido un esquema de debate aplicado rigurosamente al principio dispositivo clásico, sin advertir que desde Chiovenda (1903) las variaciones fueron significativas.
La misión constitucional de los jueces en el proceso ha desplazado las formalidades propias del procedimentalismo para centrar la función en la eficacia y en el sentido de "lo justo".
Para ello, el rigor de los principios y la poca permeabilidad de las reglas se convierten en obstáculos al criterio principal que ahora se afirma; por eso, tanto el principio dispositivo como su influencia en la congruencia procesal contienen las extensiones que este trabajo resume desde la dogmática y que bien puede explanarse con la constante prédica jurisprudencial. En resumen: hablamos de derechos y garantías, nada más.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) DIAZ, Clemente A., "Instituciones de Derecho Procesal", Parte General, t. I (Introducción), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 212.
(2) PALACIO, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, 2ª ed. 1ª reimpresión, p. 250.
(3) El mismo Palacio dijo que los principios procesales, en la medida en que se extraen de un determinado contexto normativo, expresan valoraciones de la respectiva comunidad, y deben interpretarse, por lo tanto, en un sentido armónico con las necesidades propias del tiempo y del lugar en que han de aplicarse. En su mayor parte, los principios procesales no revisten carácter absoluto. Difícilmente, en efecto, la ley que adopta un determinado principio no prevé, respecto de ciertas situaciones, la necesidad de hacer prevalecer, en mayor o menor medida, un principio distinto y aún opuesto. El principio dispositivo, por ejemplo, es susceptible de funcionar junto con las facultades concedidas a los jueces en materia de iniciativa probatoria, siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho de defensa ni comprometa la igualdad de las partes (ob. cit., p. 251).
(4) ALSINA, Hugo, "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. I, Ediar, Buenos Aires, 1957, p. 448.
(5) CHIOVENDA, Giuseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", t. I, Cárdenas, 1989, p. 51. Agregando: "Ni siquiera la circunstancia de que el Juez civil proceda únicamente a instancia de parte, puede conducir a un criterio distinto. Pues no hay que confundir la naturaleza de una función con el interés de su desenvolvimiento en el caso concreto. El primer interesado en pedir la actuación de la ley es el particular; pero esto no impide que lo que él solicita sea la actuación de la ley...".
(6) Montero Aroca sostiene que, "frente a la idea de que las partes son dueñas del proceso, a lo largo del siglo XX se ha ido desarrollando como idea opuesta, la que suele conocerse como publicización del proceso civil. Aunque esa publicización se ha articulado con matices diferentes, como es natural que fuera, todos ellos tienen una misma raíz que atiende al aumento de los poderes del Estado dentro de la sociedad, por lo que se trata siempre de una cierta base autoritaria, por lo menos si entendemos la palabra autoritario en sentido general, en el que equivale a aumento, exageración, desarrollo anómalo, deformación de la autoridad. Autoritario o autoritarismo son siempre formas exageradas, deformadas de la autoridad, y por ello persona con autoridad es algo muy distinto de persona autoritaria ...[...]" (MONTERO AROCA, Juan, "El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia" autoritaria, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal", 2004, n° 6, ps. 15/50. También en "Proceso civil e ideología", Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, ps. 144/5).
(7) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Derecho Procesal Civil", t. I volumen 1, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 360.
(8) Los interrogantes que se ponen como afirmaciones no significan que el autor comparta lo que se supone implícito.
(9) LASCANO, David, "El principio dispositivo en el proceso moderno", Revista de Derecho Procesal (dirigida por Hugo Alsina), 1951-2, 1 y sigtes., Ediar, Buenos Aires.
(10) CHIOVENDA, ob. cit., t. 3, p. 60.
(11) DIAZ, ob. cit., p. 339.
(12) MONTERO AROCA, "Proceso Civil e Ideología", cit., p. 134.
(13) MONTERO AROCA, "Proceso Civil e Ideología", cit., p. 141. También, en esta línea, dice Cipriani, que el gran mérito de Klein fue aquel de individualizar el aspecto sociológico-económico del instituto del proceso (...). La disciplina del proceso austríaco fue la primera entre aquellas relativas a los ordenamientos procesales modernos en basarse efectivamente en el hecho de que el proceso es un fenómeno social de masas y que debe ser reglamentado como un instituto de bienestar. Queriendo examinar de cerca el pensamiento y el proceso de Klein, debe decirse que éstos están basados en dos grandes postulados que refleja el pensamiento de Sprung: a) las controversias entre los particulares son "males sociales" (soziale Übel) relacionados con pérdida de tiempo, dispendio de dinero, indisponibilidad infructuosa de bienes patrimoniales, fomento del odio y de ira entre las partes litigantes y de otras pasiones fatales para la convivencia de la sociedad; b) el proceso, en la medida en que bloquea los bienes en espera de la decisión, incide en la economía nacional, en cuanto que toda causa altera la pacífica colaboración, rompe ordenados nexos económicos, bloquea valores y los distrae de la ordinaria circulación. La sociedad tiene, de todos modos, un gran interés en sanar lo más rápidamente posible tales heridas sobre su propio cuerpo. De estos postulados el gran procesalista y guardasellos austríaco extraía con toda coherencia algunos corolarios: el interés del legislador a que aquellos "males sociales", que son los procesos, tengan una definición rápida, poco costosa y simple, posiblemente en una única audiencia; la necesidad de que el legislador no admita que el poder de conducir el proceso sea dejado en las manos de las partes privadas; y la exigencia, en fin, de que el proceso sea oral y que el Estado, a través del juez, asuma desde el principio la responsabilidad del funcionamiento del proceso y que vele por una individualización rápida de la verdad, exenta de complicaciones. Compendiando el pensamiento de Klein, dice BAUR ("Potere giudiziale e formalismo del diritto processuale", en Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile 1965, p. 1689): "el proceso será racional y conforme al concepto moderno de Estado sólo si la defensa del derecho consistirá efectivamente en la concesión de la asistencia del Estado, no sólo con la sentencia, sino desde la primera fase del proceso" (CIPRIANI, Franco, "En el centenario del Reglamento de Klein (El proceso civil entre libertad y autoridad)", Bari, Italia, Publicado en la Rivista di diritto processuale, 1995, ps. 968/1004).
(14) Un sector de la nueva doctrina, llamado "garantistas" en América Latina y "revisionistas" en Europa, sostienen que [...] "cualquier persona razonable y con experiencia no llegaría ni siquiera a cuestionarse que un código promulgado en Italia y en 1940 tiene que tener una base ideológica fascista y que el mismo no puede estar elaborado sobre la idea liberal y garantista de la tutela de los derechos de los ciudadanos, sino sobre la preponderancia de lo público sobre los intereses de los súbditos. Siempre esa persona podría llegar a cuestionarse el grado de autoritarismo que se alcanza en el código, pero no la base autoritaria del mismo. Desde esta perspectiva fundamental cuando se abrieran luego las páginas del Código y se leyeran [...] se contempla que el proceso civil se regula en sus normas desde la perspectiva del Juez que otorga la tutela judicial, no desde la del ciudadano que la pide..." (MONTERO AROCA, ob. cit., p. 135).
(15) De nuestra parte, hemos insistido fervientemente en que estas modificaciones son trascendentes para implementar la noción de debido proceso, pero teniendo muy presente que el fenómeno Europeo no se puede traer a América y aplicarlo sin variación o ajuste alguno. Esta diferencia es muy notable en la actividad jurisdiccional, pues mientras un Juez Europeo sólo resuelve controversias en el marco de un litigio entre partes (donde aplicará los principios del proceso, del procedimiento con sus reglas, además de las garantías constitucionales pertinentes), sólo será ésta su función, pues el conflicto constitucional no le pertenece, tampoco la controversia administrativa, menos aun el conflicto regional, sencillamente, porque la división jurisdiccional en Europa es estricta e implementa claramente en el juez ordinario una sola obligación: aplicar la ley. En cambio, el Juez americano, y sobre todo, el de Latinoamérica, reúne en su función todas esas competencias (al llegar a su despacho tiene el amparo constitucional, la impugnación de un proceso licitatorio, la revisión judicial del acto administrativo, y siempre aplica un mismo código y alguna que otra ley reglamentaria que no afecta el sistema de enjuiciamiento). Por eso, hay que tener muy en cuenta que cuando se debate sobre los principios y las garantías, el tema de la "confianza" en los jueces es más que un discurso de apoyo ideológico; es una idiosincrasia de nuestros pueblos que no quiere dejar en organismos no jurisdiccionales el control de constitucionalidad; y porque ello es así, el aumento de los poderes del Juez es algo natural que debe equilibrarse con las garantías del debido proceso para evitar cualquier atisbo autoritario o arbitrario (Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo, 2Derecho Procesal Constitucional. Debido Proceso", Rubinzal, Buenos Aires/Santa Fe, 2004).
(16) "El fenómeno de la publicización se ha basado —entiende Benabentos— en una gravísima confusión entre las facultades materiales y las facultades procesales de dirección del proceso. Una cosa es aumentar los poderes del Juez respecto del proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de los presupuestos procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con relación al contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de la sentencia" (BENABENTOS, Omar Abel, "Teoría General Unitaria del Derecho Procesal", Juris, Rosario, 2001).
En alguna medida, el garantismo no cuestiona la dirección procesal que se manifiesta en acciones propias del impulso procesal, el control de la conducta de las partes, las facultades disciplinarias, el control de la admisión formal y sustancial de la demanda, la regularidad de los presupuestos procesales, entre otras facultades generadas por la publicización. En cambio, se opone rotundamente a que el Juez se entrometa en el material litigioso, en la investigación de los hechos, en la determinación de prueba no ofrecida por las partes, en la declaración de la existencia de un derecho que no tenga previa contradicción, en la inversión de reglas procesales como la carga de la prueba (cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Problemas actuales del Derecho Procesal. Garantismo vs. Activismo judicial", Fundap, Querétaro, México, 2002, ps. 23 y ss.)
(17) Barbosa Moreira refiere a un "neoprivatismo" en el proceso civil ("Proceso Civil e Ideología", Montero Aroca, coordinador, cit., ps. 199 y sigtes.).
(18) Quizás sea Clemente Díaz quien, con prudencia y agudeza, muestra las proyecciones que tiene el principio dispositivo sobre las actuaciones procesales. Es evidente que tomar el principio acotado a la sola característica de promover la acción significa tener al proceso como un contrato entre partes, porque precisamente la voluntad individual es la que se considera. Por ello, decía, el problema consiste en determinar la extensión y los límites de los poderes y facultades del juez y de las partes. En este sentido, en el postulado del poder de iniciativa no interesa tanto el primer acto de puesta en marcha del aparato jurisdiccional como sí la implicancia que ello tiene para fijar la extensión y la amplitud de la tutela jurídica (la llamada fijación del thema decidendum, y su correlato en la posibilidad de establecer el conocimiento del tribunal de primera y segunda instancia "tantum appellatum quantum devolutum"). A su vez, concluye Díaz, el postulado de la conducción del proceso implica que el juez sólo actúa por rogación; y, también, desde lo dispositivo queda determinado quiénes son partes y cuáles los hechos a juzgar; radicando en el postulado de la investigación una variación imprudente que trae el tipo inquisitorio al proceso civil (cfr. ob. cit., ps. 342 y sigtes.).
(19) Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento", ponencia presentada en el XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá, 2005); también en Proceso Civil e Ideología, Montero Aroca, coordinador, cit., ps. 217 y sigtes.).
(20) CAPPELLETTI, Mauro, "La oralidad y las pruebas en el proceso civil", Ejea, Buenos Aires, 1972, ps. 122/123.
(21) Podemos reconocer aquí el riesgo de una actuación parcial del Juez, que se concretaría si él ejercitare sus poderes en el interés exclusivo de una de las partes. Más el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede dejar de ser humano, a lo largo de toda su actividad; y la única manera de eliminarlo completamente sería confiar a una máquina la dirección del proceso. Atar las manos al Juez en la investigación de la verdad es pagar un precio demasiado alto por la prevención de un peligro que, aun sin tal exorcismo, normalmente permanece en "estado de peligro" y sólo en casos excepcionales se convierte en daño actual. El remedio más eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en argüir obstáculos en la investigación de la verdad. Consiste sí en imponer al juez el respeto escrupuloso de la contradicción en la actividad instructora y la estricta observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el análisis cuidadoso de la prueba producida y la indicación de las razones de su convencimiento acerca de los hechos (Cfr. GOZAINI, "Problemas actuales del Derecho Procesal. Garantismo vs. Activismo Judicial", cit., ps. 67 y sigtes.).
(22) LASCANO, ob. cit., p. 10.
(23) CALAMANDREI, Piero, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Vol. 1, Ejea, Buenos Aires, 1986, ps. 405 y sigtes.
(24) No está de más regresar a Calamandrei, que es el gran responsable —según los garantistas— del cambio de tornas. Sostenía el maestro florentino que "en la concepción tradicional del proceso civil de tipo dispositivo el resorte de todo mecanismo procesal estaba constituido por el conflicto de los intereses individuales de las partes, que encontraba su terreno de lucha en el contradictorio. A cada parte se le dejaba plena libertad de comportarse en el proceso tal como le era sugerido por su propio interés; pero este estímulo del interés individual se encontraba en definitiva dirigido, sin que la parte se diera cuenta de ello, a la satisfacción del interés público, porque la actividad de cada litigante encontraba frente a sí el control y la reacción de la parte contraria, de suerte que este choque de esfuerzos individuales contrapuestos, del que nacía para el juez imparcial la verdad, se resolvía involuntariamente en una colaboración a los fines de la justicia. Aquel delicado mecanismo de precisión que era, en su concepción tradicional, el principio dispositivo, estaba destinado a funcionar como una ingeniosa combinación de libres cargas, sin necesidad de recurrir a la presión de obligaciones, que forzasen a las partes a realizar, en interés de la justicia, algo que estuviese en pugna con su interés individual. Esto tenía aplicación, sobre todo, para la constatación de la verdad en el proceso de cognición: la parte no tenía, por lo general, la obligación de decir la verdad, sino que tenía solamente la carga de probar, con los medios proporcionados por ella, que sus afirmaciones eran verdaderas...[...]" (ob. cit., p. 413).
(25) No es cierta esa derivación, porque es diferente el principio dispositivo respecto de la regla de "aportación de los hechos por las partes". Un fallo del Tribunal Supremo español se hace cargo de la distinción al señalar que "...aunque ambos aparezcan muy interrelacionados entre sí, el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que, en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto del demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de la oportunidad del momento de realizarla, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y, asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo, y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto a que el actor determina la iniciación del proceso (ne procedat iudex ex officcio y nemo iudex sine actore) y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición (ST, sentencia del 7 de diciembre de 1999; cfr. Los poderes del juez civil en materia probatoria, Pico i Junoy, Joan - Lluch, Xavier Abel [coordinadores], J.M. Bosch, Barcelona, 2003, p. 22 nota 8).
(26) Ya Calamandrei dijo que una jurisdicción ejercida de oficio repugnaría, por una razón psicológica antes que jurídica, al concepto que modernamente nos hemos formado de la función del Juez, el cual, para conservarse imparcial, debe esperar ser llamado y limitarse a hacer justicia a quien la pide; de suerte que, si nos dijeran que un magistrado, sin ser solicitado por nadie, se ha puesto en viaje para ir en busca de entuertos a enderezar, nos sentiríamos llevados a considerarlo más bien, que como un héroe de la justicia, como un monomaníaco peligroso del tipo de Don Quijote o del legendario zapatero de Mesina. Mientras la justicia sea administrada por hombres, la omnipotencia del Estado no podrá destruir la necesidad lógica y psicológica (especialmente imperiosa en la fase de cognición) de confiar a los diversos órganos aquellas dos actividades complementarias pero bien distintas, hasta el extremo de no poder ser confundidas sin reducir la justicia a un pueril soliloquio, que son, respectivamente, la función de preguntar y la de responder, la de proponer un problema y la de resolverlo, la de denunciar un entuerto y la de repararlo (Cfr. cita de Lascano, ob. cit., p. 3).
(27) LASCANO, ob. cit., p. 10.
(28) Agregó Lascano que, para llegar a esta conclusión era preciso determinar si tales poderes invaden la esfera de los derechos privados o si, por el contrario, se mantienen en terreno propio. Sosteniendo que la cuestión se resuelve determinando el grado de relación en que se encuentran esas facultades con respecto a la litis y al proceso. Si inciden o influyen sobre el "fondo del asunto", indudablemente que afectan el derecho de los litigantes, porque el conflicto de intereses atañe a ellos solamente; si, por el contrario, no se dirigen al material del juicio, sino que se refieren al procedimiento, no salen de la órbita en que deben ejercer su función, porque, como órgano de la jurisdicción, debe tener lugar prominente en la conducción y vigilancia del proceso (ob. cit., p. 12).
(29) GUASP, Jaime, "Juez y hechos en el proceso civil", Bosch, Barcelona, 1943. Recopilado en Estudios jurídicos, edición al cuidado de Aragoneses Pedro, Cívitas, Madrid, 1996, ps. 279 y ss.
(30) GUASP, ob. cit., p. 297.
(31) Trabajo presentado por el autor al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal, Arequipa (Perú), octubre de 2005.
(32) Ver, en efecto, DIANA, "Le funzioni del presidente nel processo civile", Milán, 1911, I, p. 13 y sigtes. Es cierto que aquí se confunde la dirección con el impulso de las partes. Por ejemplo, HAZARD y TARUFFO, "La giustizia civile negli Stati Uniti", Bologna, 1993, ps. 101 y 105, al relevar que el juez americano normalmente "se limita a responder los argumentos de las partes", afirman que el juez, en los países del common law, sería sólo un árbitro en posición neutral y esencialmente pasiva y tendría un papel de segundo plano en la conducción del proceso. No creo que sea así: también en esos países el proceso está dirigido por el juez; es el impulso del proceso lo que queda en manos de las partes.
(33) Cfr., RASELLI, "Il potere discrezionale del giudice", II Padova, 1935, p. 190, el cual, con el viejo código, llegó a notar que nuestro juez, contrariamente a lo que se sostenía, tenía una miríada de poderes directivos discrecionales.
(34) Se piense, por ejemplo, en el art. 118 del C.P.C., en virtud del cual el juez puede ordenar la inspección corporal de un tercero. Vale decir, por si eventualmente no quedare claro, que en un proceso civil entre Ticio y Caio, ¡el juez puede ordenar la inspección corporal de Sempronio! La norma, por suerte y naturalmente, no se ha usado nunca, pero nos hace estremecer. Pese a ello, hay quienes la consideran insuficiente pues si el tercero rehusare ser inspeccionado, sólo puede ser condenado a una multa no superior a las diez mil liras (CAPPELLETTI, Mauro, "Libertà individuale e giustizia sociale nel processo civile italiano", (1972), en Giustizia e società, Milán 1972, p. 34, que escribía cuando la multa no podía superar las ocho mil liras, pero que no considera que en 1940 el techo de la multa fue fijado en dos mil liras, que en esa época era un patrimonio).
(35) Para dar sólo un ejemplo, los arts. 169 C.P.C. y 77 de las Disposiciones de Actuación, quieren que las partes, para retirar el propio expediente de la secretaría [cancelleria], deban pedir permiso (con papel timbrado) al juez. En esta línea se sostiene que nuestro código, lejos de ser antiliberal y autoritario, estaría inspirado en una concepción privatista del derecho y del proceso civil (así, CAPPELLETTI, "Libertà individuale", cit., p. 33 y sigtes.), más precisamente en la ideología liberal que gusta a los abogados (así, DENTI, "Processo civile e giustizia sociale", Milán, 1971, p. 19).
(36) "Re travicello" en el original, haciendo referencia a una conocida poesía satírica de Giuseppe Giusti (1809-1850), poeta del "risorgimento" italiano. La poesía hace referencia a un madero enviado por Júpiter para reinar en un estanque de ranas, que por ser de madera, era ciertamente inofensivo, inactivo y tolerante con sus "súbditos" (las ranas): obvia metáfora del soberano moderado (T).
(37) Así, SPRUNG, "Le basi", cit. p. 31.
(38) ANDRIOLI, "Il nuovíssimo progetto di riforma del processo civile", en "Diritto e giurisprudenza 1947", p. 24.
(39) CHIOVENDA, "Le riforme", cit., p. 385. De "autómata" habla también SEGNI, "La riforma del processo civile e le sue direttive", (1924), en "Scriti giuridici", I, Torino, 1965, p. 309.
(40) En efecto, en el sentido de que en los Estados Unidos (donde, según la concepción analizada en el texto, los jueces serían marionetas) los abogados saben bien que los jueces "no son muñecos", ver, ROBERG DE LAURENTIS, "La difesa del povero in America", Milán 1957, p. 43.
(41) De hecho, en el sentido de que ya Gnaeus Flavius advirtiera que los jueces no son maquinillas automáticas, CALAMANDREI, "Il processo como giuoco", (1950), en "Opere giuridiche", cit., I, p. 539.
(42) Es significativo que el mismo Cappelletti, que años atrás había dicho estar complacido de que en los países comunistas hubieran "dejado de lado el principio de la demanda" (Ver, "Ideologie nel diritto processuale", cit., p. 18), haya ahora cambiado de opinión (Ver, "Dimensione della giustizia", cit., p. 162).
(43) CIPRIANI, Franco, "En el centenario del Reglamento de Klein", Bari, 1995, pássim.
(44) MONTERO AROCA, "Proceso civil e Ideología", cit., p. 308.
(45) PICO I JUNOY, Joan, "La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites", Revista Peruana de Derecho Procesal, n° 2, marzo, 1998, p. 17.
(46) En este sentido compartimos con Montero Aroca que [...] "tradicionalmente dentro del principio dispositivo se han venido confundiendo dos principios distintos, aunque complementarios: el principio dispositivo en sentido estricto, esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el interés privado y la conveniencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción y, en segundo lugar, el principio de aportación de parte, por el que las partes tienen también el monopolio de aportar al proceso los elementos de hecho y los medios de prueba ("Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española", Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 63).
(47) COUTURE, Eduardo J., El "debido proceso" como tutela de los derechos humanos, La Ley, tomo 72 p. 808, sec. Doctrina, Buenos Aires, 1953.
(48) BIDART CAMPOS, Germán J., "El acceso a la justicia. El proceso y la legitimación", en "La legitimación", libro homenaje al profesor doctor Lino Enrique Palacio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 19.
(49) En la historia del proceso civil el principio de la preclusión elástica de las deducciones (cfr. DIAZ, ob. cit., p. 377) fue explicada por Calamandrei sosteniendo que tenía nacimiento en el código de procedimiento civil italiano. En la Relación de Grandi se dijo: "Reiteradas experiencias históricas han demostrado que si son graves los inconvenientes derivados de adoptar el principio de libertad de las deducciones, no son menos serios los que pueden provenir de la rígida aplicación del principio de preclusión y de eventualidad. También aquí están en juego dos exigencias opuestas: por una parte, está el interés en la consecución de la verdad, el cual aconseja dejar hasta el momento de la decisión definitiva, abierta la puerta a todas las deducciones, incluso tardías, ya que ellas pueden aportar al juez elementos de convicción útiles a los fines de la justicia; por la otra, está el interés en la rapidez y en la buena fe procesal, que exige que las partes no prolonguen el proceso con una bien dosificada destilación de las deducciones mantenidas en reserva, y quiere que desde el principio vuelquen ellas el saco de sus razones, sin preparar los expedientes para las sorpresas de última hora. En un sistema procesal que satisfaga plenamente la primera exigencia, se corre el riesgo, por amor a la verdad, de dejar libre el campo a la táctica dilatoria; mientras que si se satisface plenamente la segunda exigencia, hay peligro, en gracia a la rapidez de sacrificar la justicia" (CALAMANDREI, "Instituciones", ed [1943], p. 310).
(50) Dice el art. 364 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación: "No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".
(51) La intervención de la aseguradora citada en garantía constituye un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, pues el tercero está coactivamente obligado mientras esta intervención es de carácter accesoria; sólo puede hacerse en el juicio contra quien será civilmente responsable y conforme con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En este caso no hay dudas que la sentencia dictada lo alcanza plenamente. Por eso se afirma que: "Cuando se trata de supuestos de intervención simple, se argumenta que el tercero convocado a juicio a pedido del demandado en los términos del art. 94 del Código Procesal no puede ser objeto de condena, pese a lo dispuesto en el último párrafo del art. 96 del mismo cuerpo legal" (CNFed. Civ. y Com., sala III, 1999/12/16, "Avellaneda Coop. de seguros Ltda. c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque Prosperity", LA LEY, 2000-C, 901 [42.655-S]; DJ, 2000-2-222).
(52) CS, 1996/08/20, "Barrio Juniors S. R. L. c. Marich, Santiago", LA LEY, 1997-C, 502). Los tribunales inferiores sostienen que la regla por la cual la sentencia afecta al tercero como a los litigantes principales no significa que pueda hacerse recaer el pronunciamiento condenatorio sobre aquél, sino que el mismo puede constituir un antecedente favorable para la fundabilidad de la pretensión de regreso que el demandado pueda interponer frente al tercero (CNCom., sala B, 1999/09/13, "Trans Cereal S. R. L. c. Sogemet S. A. y otro", LA LEY, 2000-E, 601, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas, DJ, 2000-3-697).
(53) Atinadamente afirma Mabel A. De los Santos que si bien es cierta la íntima vinculación entre el principio de congruencia y la garantía de la defensa en juicio, también lo es que esta relación no siempre se presenta tan estricta, sobre todo cuando es necesario acordar a los principios procesales un rango prevalente. Precisamente las excepciones legisladas al principio de congruencia tienen por finalidad suministrar instrumentos al Juez para la correcta armonización de los principios y garantías vinculados al debido proceso. Pero además de los casos legislados, el Juez puede flexibilizar la congruencia, cuando sea menester, a los fines de cumplir con la garantía de la tutela efectiva en tanto con ello no resulte afectado el derecho de defensa...[...] (Postulación y flexibilización de la congruencia, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año IV n° 6, 2004, p. 245).
(54) LORENZETTI, Ricardo L., "La tutela civil inhibitoria", LA LEY, 1995-C, 1217.
(55) El Código Modelo Tipo para acciones colectivas, aprobado en 1998 por el Instituto Iberoamericano de Derecho procesal, dispone: Art. 33.- Cosa juzgada: En los procesos colectivos de que trata este Código, la sentencia hará cosa juzgada erga omnes, excepto cuando la pretensión fuere rechazada por insuficiencia de pruebas, caso en el cual cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, si se valiere de nueva prueba.
Par. 1°. Asimismo, en la hipótesis de rechazo basado en las pruebas producidas, cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, en el plazo de 2 (dos) años contados desde el conocimiento de nueva prueba superviniente, que no hubiera podido ser producida en el proceso, siempre que ella sea idónea, por sí sola, para modificar el resultado del proceso.
Par. 2° - Tratándose de intereses o derechos individuales homogéneos, en caso de rechazo de la pretensión, los interesados podrán deducir la acción de indemnización a título individual.
Par. 3°. Los efectos de la cosa juzgada en los procesos de tutela de intereses o derechos difusos, no perjudicarán las acciones de indemnización por daños personalmente sufridos, propuestas individualmente o en la forma prevista en este Código, pero si hubiera sido declarado procedente el pedido, tales efectos beneficiarán a las víctimas y a sus sucesores quienes podrán solicitar la liquidación y la ejecución en los términos de los arts. 22 a 24.
Par. 4°. Lo dispuesto en el parágrafo anterior, es aplicable a la sentencia penal condenatoria.
Par. 5°. La competencia territorial del órgano juzgador no implicará una limitación para la cosa juzgada erga omnes.
(56) Por ejemplo, para analizar la constitucionalidad del art. 24 de la ley 24.463, que establece su aplicación inmediata a las causas en trámite y la conversión de las radicadas ante la Cámara de Apelaciones de la Seguridad Social que se encuentren pendientes de sentencia al procedimiento previsto en esa ley, debe considerarse que la naturaleza alimentaria de los créditos previsionales exige una consideración particularmente cuidadosa para que no se afecten sus caracteres de integrales e irrenunciables. Asimismo, no debe olvidarse que el tema se relaciona con la justicia de protección o acompañamiento y que el derecho a obtener una rápida y eficaz decisión judicial integra la garantía de la defensa en juicio (CNSeg. Social, sala II, 995/09/27, "Hussar, Otto c. ANSeS", LA LEY, 1996-B, 83, con nota de María del Carmen Besteiro - DJ, 1995-2-821; DT, 1995-B, 2157).
(57) Claro es que esta posición es resistida por un sector polémico de la doctrina. Montero Aroca afirma que después de casi todo un siglo de entrecruzarse concepciones sobre el proceso civil, en el que lo más destacado ha sido el intento de desvirtuación de la realidad de que por medio de él se pretende la tutela judicial efectiva de derechos e intereses de naturaleza privada para intentar convertirlo en un instrumento del Estado, por medio del Juez, para atender a la mejor protección de los intereses públicos, con lo que evidenciaba que se trataba de someter lo privado a lo público y era claramente revelador de una ideología autoritaria, se está acabando de comprender que el proceso civil tiene que seguir siendo el instrumento para la mejor protección de los derechos de naturaleza privada (Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, cit., p. 76).
(58) Afirma Oteiza que el Juez llamado a decidir el conflicto puede enfrentarse a la necesidad de indagar sobre lo realmente pedido, lo cual no significa que haga suya la petición o la desarrolle a su gusto. En una contienda referida a derechos privados la decisión debe guardar correspondencia con el pedido de reconocimiento de esos derechos, lo cual no soluciona el problema de la falta de claridad en el lenguaje utilizado en el proceso. Cierta flexibilidad otorgada al Juez a la hora de meritar el alcance de lo pedido y su correspondencia con el eje del debate no supone una injerencia del Estado en la esfera de la autodeterminación, sino la capacidad de moderar las formas empleadas para discutir con mayor libertad en el campo favorable a la fiel expresión de las posiciones de las partes (OTEIZA, Eduardo D., "El Juez ante la tensión entre libertad e igualdad", en Revista de Derecho Procesal (número extraordinario en homenaje a J. Ramiro Podetti), Rubinzal, Buenos Aires/Santa Fe, 2004, p. 226).
(59) El voto de Eduardo De Lázzari en los autos "L., F. F. c. Municipalidad de La Plata s/demanda contencioso administrativa", causa B.58.760 (SC Buenos Aires, 07/03/2007) testimonia cómo se puede variar la pretensión haciendo verdadera justicia. Sostiene entre muchos y variados fundamentos el profesor de La Plata que [...] las normas deben ser interpretadas de un modo que permita descubrir su armonía con los derechos por cuyo ejercicio velan. Que existe una coherencia de contenido entre los requerimientos procesales y los derechos fundamentales. Y que unos y otros no pueden ser entendidos aisladamente, sino leerse como una conjunción sistémica de resguardos a la dignidad personal (conf. mi voto en Ac. 35.064, sent. del 22.X.1985; Ac. 52.544; sent. del 7.II.1995; Ac. 75.329, sent. del 18.V.2001, entre muchas otras). Es tiempo una vez más de recordar y aplicar esa doctrina, sobre todo cuando se trata, como en el caso, de restaurar la vigencia de los derechos de la parte manifiestamente más débil en la relación sustancial. 3. Decidir que al actor le cabe razón, pero, en vez de restituirlo adonde trata de volver para ejercer su actividad injustamente impedida, abrir un prisma de posibilidades inciertas que en definitiva tendrá que ofrecer la misma entidad a la que demandó, me parece que sólo sirve para que permanezca la situación de conflicto.
Si la decisión a la que arriba luego de todo este largo tiempo resulta ser que las propias partes deben acordar la solución a su controversia (aunque se le dé sentido imperativo a esa necesidad): ¿qué pasará si, como hasta ahora, siguen sin lograrlo? ¿se reiniciarán las actuaciones fenecidas?
Podrá decirse que comportará flagrante violación del principio de congruencia, estrepitoso desborde del juzgador extra, infra y ultra petita, instalación en un terreno no querido por las partes, quebrantamiento de principios procesales consagrados desde siempre. Sin embargo, no me arredran tales objeciones en esta insoslayable misión de hacer justicia. Sostengo la posibilidad de trascender en las especialísimas circunstancias del caso el marco estricto y a la vez estrecho (si se lo interpreta cerradamente) de la pretensión y su réplica, aprehendidas en forma literal. Sobre la base de los ya recordados principios fundamentales contenidos tanto en la Constitución de la Nación como en la de la Provincia, que exigen prioritaria atención al problema de la discapacidad, al cobijo de la tutela judicial continua y efectiva que consagra el art. 15 de la carta magna local, entiendo que una particularísima circunstancia acaecida en la causa permite hacer pie en ella para otorgar el sentido que postulo a la decisión a adoptarse. Me refiero a la conducta de la propia Municipalidad, que precedentemente ha quedado debidamente esclarecida mediante la transcripción de lo que expresara en su presentación de fs. 172 vta. Allí ofreció un permiso de uso de espacios públicos en diversos lugares alternativos, atendiendo a la discapacidad del demandante y procurando hallar salida a su problema. Mediante esa propuesta superadora, ha tenido lugar una suerte de allanamiento parcial al sentido último de la pretensión, exteriorizando una voluntad razonablemente componedora. A todo esto, la conducta de las partes en el proceso es pauta primera de interpretación (doctrina del art. 163 inc. 5° del C.P.C.C. de la Nación).
En esa línea, de lo demandado debe extraerse el verdadero núcleo, soslayando la ya demostrada improcedencia de atribución de un puesto determinado en un lugar determinado [...]
La evolución de nuestros tiempos procesales demuestra acabadamente que es posible la solución que procuro. Repasando sucintamente distintos fenómenos, puede apreciarse por ejemplo que la Corte Suprema ha dado cabida desde hace décadas a la doctrina de la arbitrariedad, sin texto alguno que la consagre y aun en contra de los textos que explícitamente discriminan las hipótesis de admisibilidad del recurso extraordinario federal. Nuestro propio Tribunal, constreñido legalmente al tratamiento de cuestiones de derecho, interviene cotidianamente en las de hecho y prueba sobre la base del concepto de absurdo. La misma Corte federal, en el desgraciado caso "Morales María Soledad", (7-VII-1992), ha expresado que "la utilización de los poderes destinados a salvaguardar el correcto y eficaz ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los magistrados intervinientes, constituye un imperativo categórico". Agregando en el mismo precedente que la necesidad de "afianzar la justicia" impone la exigencia de encauzar las actuaciones de modo que ambas partes puedan alcanzar rápidamente el objetivo que persiguen mediante su actuación en el proceso.
El soporte, entonces, de esta manera de situar el litigio proviene de la propia Constitución. Ha expresado Morello, en este sentido, que ella es una norma cualitativamente distinta, porque incorpora el sistema de valores esenciales que ha de contribuir al orden de conveniencia social. Se adapta, vía interpretación, a todos los tiempos y circunstancias e informa y orienta a la totalidad del ordenamiento. Es el espejo en el que al cabo se refractan las libertades y sus razonables limitaciones. La observancia del sistema de valores incorporados en la Constitución requiere la más exquisita, prudente y lúcida interpretación teleológica (El proceso justo, p. 567 y sigtes.). En el área de la justicia de protección (nada menos que a la discapacidad), la flexibilidad llega al máximo, vedándose cualquier frustración de derechos de hondo contenido social. La dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (CS, Fallos, 314:424, 441/442). El art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". Todo lo cual armoniza con otro principio señero de nuestra Constitución nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la Justicia Social, conceptuada por el Máximo Tribunal de la Nación como "la justicia en su mas alta expresión", consistiendo "en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización", "por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" ("Fallos", 289:430, 436; 293:26,27; art. 75 inc. 19, Const. nac.).
En resumen, el camino esbozado ciertamente no refleja la ortodoxia procesal. Pero los jueces deben juzgar las cuestiones meramente formales con criterio amplio a fin de no perjudicar un reclamo que se vincula con un beneficio de naturaleza alimentaria (C.S., Fallos, 280:75; 294:94). Un estricto apego al principio de congruencia conduciría a la ya enunciada repulsa. Sin embargo, los conceptos procesales admiten flexibilización en supuestos excepcionales como el que nos ocupa. De allí que corresponda armonizar aquellas exigencias de tipo formal con las particularidades que se presentan, para que las decisiones judiciales sean verdaderamente útiles. Hay un verdadero principio de utilidad de la sentencia, que se vincula con otro preponderante que es el valor eficacia del servicio de justicia, que ha de servir verdaderamente para cumplimentar el auténtico rol de la jurisdicción de suprimir los conflictos y lograr la paz social. En otras palabras, debe tenerse clara conciencia de la función instrumental del proceso, cuyo objeto radica en la efectivización de los derechos (conf. L. 81.216, "Castro", sent. del 22-X-2003; L. 82.888, "Adasme", sent. del 18-II-2004; L. 79.806, "Pungitore", sent. del 1-III-2004, entre otras).
Pesa sobre los jueces un específico deber: el de ponderar qué es lo que se seguirá de su fallo, cuáles consecuencias o efectos, el sentido, alcance y derivaciones del resultado al que arriben. No pueden permanecer indiferentes a esos resultados. Habrán de representárselos formulando una tarea de verificación de los mismos en función del valor justicia. Esta ponderación de las consecuencias de la decisión ha sido sostenida reiteradamente por la Corte Suprema: "Si la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de sus términos, conduce a resultados que no armonizan con principios axiológicos superiores, arriba a conclusiones reñidas con las circunstancias del caso o a consecuencias notablemente disvaliosas, la interpretación de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines y a los principios fundamentales del derecho en grado y jerarquía en que estos son valorados por el todo normativo" (Fallos, 302:1284). "La aceptación de soluciones disvaliosas es incompatible con la misión de los jueces" ("Fallos", 313:1238).
Es por ello que existe un compromiso y una responsabilidad social de la justicia en cumplimentar tales objetivos y en desarrollar acciones que prevengan, eviten o hagan cesar determinados daños o circunstancias disvaliosas, lo que emerge de la propia Constitución (Preámbulo, arts. 14, 28, 33, etc.).
(60) Cfr. Revista Internauta de Práctica Jurídica Núm. 3 (septiembre-diciembre, 1999), "La congruencia como requisito de la sentencia en la jurisprudencia constitucional del año 1998", GONZALEZ MALABIA, Sergio, Universidad de Valencia.

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