El principio de congruencia frente al principio dispositivo
Gozaíni, Osvaldo Alfredo
Publicado
en: LA
LEY 20/06/2007 , 1 • LA
LEY 2007-C , 1308
Sumario: SUMARIO: I. Principios procesales. - II. Principios, reglas
y garantías. - III. El principio dispositivo. - IV. Extensión del principio
dispositivo. - V. ¿Puede el Juez iniciar el proceso? - VI. La congruencia entre
pretensión y sentencia. - VII. Conclusiones.
I. Principios procesales
Un sector de la doctrina
clásica dice que son principios procesales los presupuestos políticos que
determinan la existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera (1).
Este criterio fue
aceptado por la mayoría de los cultores de la ciencia y, en definitiva, incorporaron
la afirmación, tal como da cuenta Palacio al sostener que "se denominan
principios procesales a las directivas u orientaciones generales en que se
funda cada ordenamiento jurídico procesal"(2).
Sin embargo, la lectura
exigió mejorar el argumento, porque al ser admitido que los principios eran
"presupuestos políticos", fácilmente se llegaba a convalidar que
ellos podían variar por razones "políticas"(3).
Fue así que otros
autores, anticipándose al dilema, optaron por referir a "sistemas",
dando la idea de que el proceso se ejecutaba mediante una serie de actos que se
cumplían de manera ordenada (sistemática), establecidos por principios que les
dan unidad y explican su mecanismo (4).
De este modo, en lugar de referir a
principios, razonaron sobre la base del método adoptado por un Estado
cualquiera para desarrollar sus procedimientos.
De algún modo, esta
duplicidad en la orientación estaba ya en los orígenes de la ciencia, cuando
Chiovenda argumentó que la finalidad del proceso era la actuación de la
voluntad de la Ley, pretendiendo, de este modo, señalar que lo verdaderamente
importante era conseguir que el Estado aplicara el derecho objetivo sin
importar los condicionamientos formales (5).
Aunque frente a este criterio aparecía una
concepción diferente, que veía en el proceso una lucha entre partes, donde el
Estado sólo intervenía con sus jueces para evitar que las reglas del debate
fueran cambiadas en beneficio de uno de los contradictores, vulnerando así los
principios de bilateralidad, contradicción, carga de la prueba, alcance y
efectos de la cosa juzgada, etc.
Ambas posiciones se diferencian, y establecen
distancias considerables entre una u otra opción.
En la actualidad, este
enfrentamiento ideológico se repite, poniendo ahora el debate en el problema de
resolver si los principios son incanjeables o pueden admitir morigeraciones
basadas en la libre interpretación judicial. En suma, la polaridad entre
admitir que el proceso es sólo cosa entre partes; o bien, que, en la búsqueda
de soluciones justas y efectivas, pueden los jueces aligerar las rigideces
técnicas y hasta dogmáticas (6).
II. Principios, reglas y garantías
Para nosotros deben diferenciarse los
principios, las reglas y las garantías.
En efecto, el desarrollo del proceso permite
observar un conjunto de principios y presupuestos que estructuran las
denominadas reglas adjetivas del procedimiento. Es el ritual, propiamente
dicho. El reflejo de cómo se hace un proceso a partir de la orientación que
fundamenta cada sistema jurídico-procesal.
Es una cuestión técnica pero también
dogmática, porque aun siendo cierto que no impiden introducir en ellas algunas
ideas políticas (v.gr.: la entrada al proceso se puede o no restringir desde la
legitimación en el proceso, la cual se puede analizar con la admisión de la
demanda o al resolver las excepciones, pero siempre en un tiempo anterior al
juicio propiamente dicho; o bien, relegando la cuestión para cuando se dicte
sentencia definitiva, permitiendo así el derecho al proceso en términos
cabales), admiten el establecimiento de imposiciones que no se deben perder
bajo ninguna circunstancia.
Los principios no son reglas técnicas, sino
imperativos que guían el procedimiento de jueces y abogados. Por eso, también
se pueden presentar como garantías procesales.
Dicho en otros términos, constituyen los
resguardos y reaseguros que tiene el justiciable para confiar en el sistema al
que recurre necesitado de la protección jurisdiccional.
Se pueden encontrar principios en la acción,
o al tiempo de entrar al proceso (acceso a la justicia); cuando se debate en el
proceso (buena fe, lealtad, probidad, moralidad); y en la propia función
jurisdiccional (sentencia debidamente fundamentada).
En este terreno anidan como principios el
dispositivo (según el cual el proceso se inicia a petición de parte); la
legalidad de las formas (formalismo o informalismo en los actos procesales); la
publicidad (el proceso no debe ser secreto para las partes aunque pueda serlo
para el público); la lealtad, probidad y buena fe (que se puede resumir en el
principio de moralidad; o en la prohibición del abuso procesal); la autoridad
del juez en el proceso, y el respeto por la dignidad profesional ("En el
desempeño de su profesión el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto
al respeto y consideración que debe guardársele" —art. 59, CPCC—).
No obstante, la doctrina es bastante versátil
para encolumnar en la categoría de principios a reglas del procedimiento (por
ejemplo, cuando se pone dentro del primero a la oralidad y la escritura); o
bien para adoptar como principios a auténticas garantías constitucionales, como
la independencia judicial y el derecho de defensa en juicio.
Las reglas, por su parte, se convierten en el
sistema previsto para ordenar el debate dialéctico entre las partes. Dentro de
ellos existen agrupamientos diferentes, como son las pautas para la producción
probatoria en el juicio escrito, o la actuación de ellas en el litigio que se
sustancia con oralidad.
También las imposiciones que se establecen
para la introducción de los hechos en el proceso o para impugnar las sentencias.
En líneas generales, son
los reglamentos previstos para el lugar, tiempo y forma de los actos
procesales. Por ello son de esta categoría, la eventualidad (distribución de
los tiempos del proceso, es decir, que consiste en pedir de las partes que todos
los actos de postulación, ataque y defensa, respondan a las etapas preclusivas
del proceso) (7); la economía procesal (que significa
establecer o no la gratuidad del proceso; y también disponer la secuencia del procedimiento,
la acumulación de actuaciones, y la periodicidad o preclusión de los actos); el
derecho a los recursos (con la discusión abierta si desde una regla se puede
violar un estándar del debido proceso constitucional); y en definitiva, todas
las demás cuestiones que significan dar criterios para el desarrollo del
trámite contencioso y voluntario.
Finalmente, aparecen las garantías. Vale
decir, los derechos constitucionales o fundamentales que siempre deben estar
presentes para que se pueda litigar en el marco de un proceso debido.
Este sería el género, mientras que las reglas
y los principios serían proyecciones que no pueden opacar la luz que aquél
establece. Menos aun dejarlas de lado, y sería nulo cualquier procedimiento que
no aplicara a pie juntillas las garantías establecidas.
En esta senda transitan el derecho de defensa
en juicio, comúnmente razonada con el principio de bilateralidad procesal o de
contradicción; para lo que habrá de tenerse presente que este postulado resulta
útil, únicamente, en los procesos controvertidos. También, la independencia e
imparcialidad judicial; la igualdad de las partes; el derecho a ser oído; la
razonabilidad judicial; entre otras.
En resumen, los principios establecen las
formas como se desarrolla un procedimiento judicial; las reglas imponen normas
de conducta para el Juez, las partes y sus abogados; y las garantías se
convierten en los fundamentos objetivos y subjetivos que salvaguardan los
derechos inalienables de toda persona que esté en juicio.
Llevado a la práctica, cada exigencia puede
encontrar aplicaciones disímiles. Por ejemplo, la garantía de defensa y el
derecho a ser oído no pueden ser vulnerados; sin embargo, hay alteraciones que
dan testimonio de cuántas veces se afecta; por ejemplo, con el establecimiento
formal del defensor público (que no es el "abogado de confianza" que
exigen las convenciones internacionales); o la simple formalidad de cumplir con
el derecho a la contradicción dando oportunidad de oír aunque en los hechos sea
imposible hacerlo (v.gr.: notificaciones mal practicadas; también al permitir
emplazamientos que no son tales; notificación por edictos; etc.); o bien, la
sentencia con remisión a precedentes que no fundamentan adecuadamente; la
restricción de recursos; etc. etc., en fin, cada una y todas a la vez son
manifestaciones incongruentes que, para convalidarlas, necesitan explicarse con
nuevas argumentaciones.
Pero donde se reúne el
mayor conflicto es en la consideración de la autoridad judicial en el que se
plantea el debate entre el ejercicio con autoridad (director del proceso), o
con exceso de ella (autoritarismo), proyectando desde esta cuestión otras no
menores en importancia y trascendencia como resulta la aplicación del principio
de saneamiento procesal (¿el control de oficio sobre los presupuestos
procesales no desequilibra la igualdad de las partes en el proceso?); la
iniciativa probatoria del Juez (¿viola la imparcialidad?); la aplicación de
medidas conminatorias o sobre la conducta de las partes en el proceso (¿no es
un acto de supremo condicionamiento al ejercicio del derecho de defensa?); el
poder cautelar (¿no cercena el derecho a ser oído? ¿no afecta la pauta
constitucional del proceso bilateral y contradictorio?); entre muchas otras
contingencias que regresan a la polémica tras muchos años (casi un siglo) de
quietud intelectual (para algunos) o de evolución significativa en el derecho a
un proceso justo (para otros) (8).
Nosotros focalizaremos la perspectiva en sólo
uno de estos problemas: el principio dispositivo y su incidencia en la
congruencia procesal.
Aspiramos a señalar respuestas al tema de la
pertenencia del proceso (cosa de partes, o cosa pública), y, en su caso, cuánto
condiciona el principio, al alcance y efectos de la sentencia, sin contar si
puede o no el Juez apartarse del marco de lo pedido.
III. El principio dispositivo
Hace mucho tiempo atrás,
David Lascano dijo que el principio dispositivo o "derecho de
disposición" tiene un valor importante en todos los países civilizados,
pero como su interpretación no es uniforme, es preciso aclarar su concepto y
determinar sus alcances para ver hasta dónde se puede conciliar con la
"publicización" del proceso, que es otro principio que hace camino y
pugna por imponerse (9).
Obsérvese que esta relación entre principio
dispositivo y publicización del proceso civil (cuyo significado explicamos más
adelante) fue un alerta inmediato entre los juristas que presenciaron el
cambio. Veamos por qué:
En la consideración del principio de
disposición u oportunidad surgen varios brocárdicos romanos: ne eat iudex ultra
petita partium; nemo iudex sine actore; no procedat iudex ex officio; secundum
allegata et probata iudex iudicare debet.
Con ellos se estableció
una clara pauta: juez actúa únicamente a petición de parte interesada, y por
ello debe abstenerse de obrar de oficio determinados hechos, aunque no
impliquen modificar la demanda (10). Al tener que fallar conforme lo pedido y
probado, se agregó el principio de congruencia entre la pretensión y la
sentencia definitiva. De este modo, el pronunciamiento definitivo se debía
referir a lo reclamado por las partes; nunca menos, diferente o en demasía.
El problema fue que no siempre el principio
dispositivo respetó la iniciativa privada, permitiendo que fuera el Estado,
desde sus representantes, quienes impulsaran o promovieran una actuación
judicial; y también, la congruencia procesal fue repetidas veces afectada con
el alcance subjetivo de la cosa juzgada.
En otros términos, la cuestión
"política" o "ideológica" del principio dispositivo fue
señalar cómo participaba el Estado (a través de los jueces) en la contienda
particular y privada, de manera que la respuesta osciló generando la polémica
entre pertenencia del proceso (cosa absolutamente de las partes), o el interés
jurídico a tutelar (interés público siempre presente, aun en los conflictos
entre partes).
Así se llegó a plantear si "lo
dispositivo" era una regla pensada para las partes; o si estaba destinada
a organizar la intervención del Estado en los asuntos que fueran de su interés.
En uno y otro caso el principio de congruencia quedaba inmerso en las
posibilidades de cada cual (o se reducía al marco de las peticiones; o se
ampliaba a otras situaciones amparadas en la extensión de dar a cada uno lo
suyo "haciendo justicia").
Por eso, esta
ambivalencia propia de la política científica, y también ideológica, vinculó al
"tipo procesal dispositivo" con los sistemas liberal-individualistas,
y el "tipo procesal inquisitivo" con las formas autoritarias de
gobierno (11); y más recientemente Montero Aroca encuentra
que esa no es una relación comparable, al sostener que cualquier ley o código,
sea cual fuere la materia que regula, "es siempre expresión de la
concepción ideológica propia de las sociedades que se hacen y de la sostenida
por los responsables políticos que las hacen"(12).
De esta manera al llevar
la discusión al campo de los ideales, sostiene el profesor de Valencia, hay que
tener en cuenta el sentido que ocupa al "liberalismo individualista",
es decir, a la libertad de empresa en un mercado libre y su relación con el
derecho de propiedad, pues ello suponía que el proceso civil se asentaba en el
"principio de oportunidad", por cuanto lo determinante de la
iniciación del proceso era la voluntad del ciudadano, el cual decidía,
atendiendo a razones de oportunidad, el acudir o no al proceso para impetrar la
tutela por el Estado de su derecho (13).
Para comprender mejor dónde radica el
conflicto, es necesario puntualizar el origen de los cambios.
III.1 El proceso individualista
La concepción establecida en las primeras
codificaciones procesales fue absolutamente pensada para tutelar el derecho
subjetivo del individuo que requería la actuación judicial.
Es la impronta que tenía el derecho privado
del siglo XIX, donde todo giraba en derredor del "derecho de
propiedad" por eso, por ejemplo, no había acción sin derecho, porque quien
reclamaba algo ante la justicia, debía ser dueño del derecho pretendido.
Es cierto, también, que la famosa polémica
entre Windscheid y Muther dio nacimiento a las teorías sobre la acción,
permitiendo desde entonces elaborar principios procesales para la iniciación de
la instancia y reglas para resolver quiénes podían estar, o no, en juicio. De
este modo, no importó en más analizar la persona que pide ante la justicia
(cuestiones de legitimación y personalidad), sino ver los efectos que producía
el primer movimiento realizado ante los jueces: la acción.
La estricta utilización del nemo iudex sine
actore, con referencia a quien puede promover una demanda, y el ne procedat
iudex ex officio, respecto a la prohibición judicial para hacerlo, dejaron
asentado que jamás podía ser el Juez quien promoviera la defensa de un interés
particular; con ello se echaron bases para la teoría de la legitimación
procesal.
El principio dispositivo, en consecuencia, no
fue sólo un estándar para la iniciación del proceso, sino un derrotero a seguir
en la concepción absolutamente privada del proceso judicial.
Esto equivale a sostener que si únicamente
los particulares pueden activar la función jurisdiccional, son también ellos,
solamente, quienes pueden indicar el objeto de la actuación que se pide: la
pretensión.
Desde esta visión, el único que tiene
posibilidades de ampliar el marco de conocimiento es el demandado,
estableciendo en la relación jurídica procesal el ne eat iudex ultra petita
partium. No puede el Juez resolver en forma distinta a lo que se le pide.
III.2 La publicización del proceso
El llamado paso del
"procedimentalismo" (proceso guiado únicamente por reglas técnicas,
que llevó a la denominación del derecho procesal como derecho puramente
adjetivo, o herramienta de los derechos materiales) al "procesalismo"
(establecimiento dogmático de la ciencia a partir de teorizar sobre la acción,
la jurisdicción y el proceso) modificó significativamente el principio
individualista que tenía al proceso como una lucha entre partes, donde el
principio de legalidad (el juez es la boca de la ley) impedía al Juez (salvo
raras excepciones, como en la justicia de equidad) interpretar las normas y aplicarlas
en un marco diferente al pensado para la generalidad.
La justicia del caso concreto, más allá de
traer consigo el interrogante de la creación del derecho desde las sentencias,
y con ello, el ardid de señalar al Juez como legislador, fue una revolución en
el pensamiento jurídico europeo del siglo XX.
Un Juez que solamente
era la boca de la ley, comenzaba a actuar con poderes funcionales y con una
autoridad propia tomada de las reformas procesales, en donde el Código Italiano
de 1940 (comenzó a aplicarse en 1942) fue un puntal del cambio (14).
El paso siguiente fue la
creación de los Tribunales Constitucionales para impedir que los conflictos
sobre garantías fundamentales pudieran llegar a manos de un Juez ordinario,
cuya función exclusiva era resolver controversias entre particulares (15).
La
"publicización" significó aumentar los poderes de conducción del
Juez (16) en un conflicto privado; pero, al mismo
tiempo, delineó un cuadro de competencias donde al magistrado europeo se le dio
la tarea central de resolver controversias sin poder extender su actividad a
otras funciones propias del Juez americano, como era y es el control de la
constitucionalidad de las leyes.
Esta no es una diferencia baladí, sobre todo
si tenemos en cuenta que en América hemos resuelto adoptar la línea
procedimental de los códigos europeos, particularmente las viejas leyes de
enjuiciamiento civil española (con su impronta del Juez del principio de
legalidad) y, en materia constitucional, optamos por confiar en los jueces (no
en Tribunales especiales) para concretar la fiscalización del principio de
supremacía constitucional.
El Juez del procedimentalismo, antes que
neutral, era un espectador del litigio; un mero árbitro que aplicaba las reglas
del juego. En cambio, la dirección del proceso comulgó una aspiración por una
justicia más efectiva; más cercana con los hechos reales que debían suscitarse
y con mayor injerencia en el control de los presupuestos procesales.
Empero, la conducción material del proceso
fue duramente criticada, porque se creyó que convertía al magistrado en un Juez
dictador, característica de Estados autoritarios donde el predominio del
principio de investigación o de aportación de hechos se asienta en el mismo
órgano jurisdiccional. La preocupación fue elocuente en Europa, acostumbrada,
si se quiere, al Juez mecánico, simple aplicador de la norma sin poder
interpretarla.
No se nos escapa que esta lectura puede ser
correcta para los conflictos constitucionales, pero en las controversias
privadas son los hechos los que señalan el poder de conducción de los jueces.
En éstos, una vez más, el principio dispositivo estableció que sólo las partes
podían enunciar las circunstancias a resolver, sin que pudiera el Juez agregar
hechos no invocados, alegados ni mencionados.
No obstante, la
publicización trajo una innovación en este sentido. Algunos dijeron que el
cambio de visiones (si la misión del proceso no se analizaba desde el litigante
que pide, sino por la jurisdicción que actúa) entrañó la desprivatización
absoluta del proceso, ingresando no sólo en terreno de lo puramente adjetivo,
sino también en cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material) (17).
Con ello el rol del juez pasó a ser de
director del proceso. Característica que potencia sus poderes de iniciativa y
dirección. Respecto a la instrucción se confirma el papel activo que le toca
asumir en el proceso, confiriéndole una amplia potestad para controlar los
presupuestos de admisión de la demanda; así como desarrollar el curso de la
instancia desde el impulso con sus propias decisiones.
En líneas generales, se
robustece el juzgamiento más que la composición, esto es, se dota al juez de
poderes y deberes que no se pueden, por vía de principio, apartar del cuadro
que las partes concretan en sus escritos postulatorios (18).
III.3 Las dudas del principio dispositivo
Se ha planteado que el uso de estas
facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, porque si el Juez
conduce el proceso y, con los poderes que la dirección le otorga, adopta
resoluciones que pueden influir en el resultado final de la causa, es evidente
—se afirma— que afecta la igualdad de trato y consideración de las partes.
Alvarado Velloso insiste
que el desequilibrio conduce a convertir al Juez en parte, porque, aun sin
quererlo, genera acciones que confunden el rol director convirtiéndolo en
protagonista indeseado en un conflicto que es sólo de dos (19).
Sin embargo, pese a la aparente verdad de tal
afirmación, ello sólo sería cierto, si el juicio solamente fuera producto de
versiones contrapuestas donde el Juez no tendría más que una función puramente
formal reducida a dictar sentencia, aplicando la ley y convencido por quien ha
utilizado mejor el derecho de defenderse (la famosa alocución de Savigny, según
la cual el derecho es el arma que inviste al guerrero, de manera que si es una
herramienta, el que mejor la usa gana en la lucha, aunque no tenga razón).
En este contexto, la polaridad ideológica
arroja posiciones diametralmente opuestas; sencillamente porque la perspectiva
que se tiene del problema se focaliza desde ángulos distintos. Mientras unos
quieren que el proceso dispositivo sea aquel que las partes promueven y
desarrollan con sus tiempos y sin intervención activa del magistrado; los
otros, sostienen que el Juez "no es un convidado de piedra" sino el
director del proceso, y como tal su función es dinámica y predominantemente
activa.
Lo cierto es que el procedimiento se divide
entre versiones, donde las partes aportan su propia lectura, pidiendo del Juez
una singular interpretación sobre los efectos que piden y reclaman, como
derivados de esa subsunción de hechos en el derecho.
Así las cosas, la cuestión pareciera centrar
en las potestades judiciales que se tienen para interpretar los hechos que las
partes alegan sin poder ampliarse el cuadro de circunstancias a otros que, por
aplicación de principios y presupuestos preadquiridos, quedarían fuera del
ámbito litigioso.
En síntesis, el principio dispositivo
afirmaría la soberanía de las partes sobre los hechos, y las potestades
judiciales se implementarían, únicamente, para que el Juez resuelva el derecho
aplicable.
Sin embargo, esta relación convierte al
proceso es una lucha entre partes donde el deber jurisdiccional es aplicar la
ley (juris-dictio), estableciendo un vencedor y un derrotado. Prácticamente,
volver a esta consigna que, en pocas líneas reproduce la máxima: dadme los
hechos que aplicaré el derecho (narra mihi factum, dabo tibi ius) es un
contrasentido con el avance hacia un proceso público, en el que las potestades
judiciales no pueden quedar postergadas por las alegaciones interesadas de las
partes.
III.4 La misión constitucional del Juez y el
principio dispositivo
Nosotros, no queremos centrar las dudas en
una cuestión de principios; sino analizarla desde la misión constitucional que
tiene el Juez en el proceso. Vale decir, analizar el problema desde las
garantías.
Los europeos continentales clásicos sostenían
que la función del Juez era aplicar la ley sin mirar a quién; debía resolver
las controversias humanas y nunca entrometerse en cuestiones de
inconstitucionalidad presunta de las leyes, o de ejercicios arbitrarios del
poder de gobierno, porque no eran, ellas, actividades que pudiera concretar. Si
lo hacía, invadía el campo del Tribunal Constitucional y se convertía en un "legislador
negativo"; si controlaba la legalidad de la conducta administrativa, se
inmiscuía en una jurisdicción especialmente reglamentada para esa tarea.
Por su parte, los americanos no hemos
comulgado con esta idea afincada en la limitación de la actividad de la
magistratura, sencillamente porque nuestro esquema para el control de
constitucionalidad es jurisdiccional, en el sentido de poner en manos de los
jueces la fiscalización del principio de supremacía de la Norma Fundamental. Y
ello lo puede hacer no sólo en los procesos constitucionales específicos, sino,
además, en cualquier procedimiento donde la crisis constitucional sea
manifiesta.
Es lógico así que "nuestros jueces"
tengan una dimensión de funciones aumentada a la que sirven los magisterios del
viejo continente, y es plausible que no se recorten esas potestades por
cuestiones puramente técnicas, desde que no puede ser el proceso entre partes
una contienda donde pueda quedar socavada, justamente, la misión constitucional
que vienen dados a cumplir.
La reducción del problema ideológico al poder
de dirección formal, por más que se focalice como violación del principio de
bilateralidad y contradicción, no tiene asidero ni lógica. Sigue creyéndose que
el proceso es cosa privada, cuando el cambio viene ya de la mano de Chiovenda.
III.5 El principio dispositivo y la
iniciativa probatoria
Cappelletti examina esta
característica y señala lo siguiente: "La abolición, aun total, del poder
monopolístico de las partes respecto de las pruebas es un aspecto -quizás el
más importante- de la sustracción a las partes del poder de dirección
"formal" del proceso. Este no es ya cosa de las partes, como era
típicamente en el lento proceso común y en el proceso "liberal" del
siglo XIX. Les queda a las partes (normalmente) privadas el poder exclusivo de
elegir entre pedir o no la tutela jurisdiccional de un (pretendido) derecho
suyo; les queda a ellas el poder exclusivo de determinar los límites esenciales
de la acción -límites subjetivos (personal), objetivos (petitum), causales
(causa petendi)- y por consiguiente los límites esenciales de la decisión y del
fallo. El Juez no puede, en principio, ni obrar de oficio ni sobrepasar
aquellos límites queridos y determinados por las partes privadas. Subsiste, por
consiguiente, en sustancia, para el proceso civil su núcleo o, si se prefiere,
su objeto privado. Pero sobre este núcleo, dejado a la exclusiva potencia de
disposición del sujeto (normalmente) privado, se construye una
"cáscara", una envoltura —un proceder—, que está en cambio sustraído
a aquella potencia de disposición; una vez instaurado un proceso civil, el
modo, el ritmo, el impulso del proceso mismo son separados de la
disponibilidad, inmediata o mediata de las partes, y por consiguiente también
de las maniobras dilatorias y retardatarias de alguna de las partes, regulados
en cambio por la ley misma con normas absolutas, o bien —y más a menudo— por el
Juez con poderes discrecionales, en el ejercicio de los cuales él podrá y
deberá tener en cuenta las concretas exigencias del caso, en un espíritu no de
vejación, sino de activa colaboración con las partes"(20).
Por eso, el eje central
de la controversia radica en la iniciativa probatoria del Juez, pues allí se
argumenta que suple una tarea propia de las partes, teniendo en cuenta que el
proceso no persigue investigar ni descubrir la verdad, sino —afirman— se
conforma con la certidumbre lograda tras la producción de la prueba que las
partes han actuado (21). Ello sin olvidar que la carga de la prueba
reposa en quien afirma los hechos que alega.
Sin embargo, si volvemos al punto de origen,
es probable que no sea dentro del principio dispositivo donde se pueda discutir
el alcance que se quiere encontrar.
En efecto, recordemos que el principio
dispositivo (presente ya en el derecho medieval) acentúa el carácter privado
para la iniciación del juicio. Al juez le está prohibido proceder sin petición
de parte. La pretensión señala el marco de actuación, pero el objeto del
proceso es el que se modifica con la publicización. No es la iniciativa ni la
puesta en marcha lo que se transforma.
Si antes fue el interés particular, ello no
cambia, pero la función jurisdiccional no descansa ahora en la sola aplicación
de la ley, sino en la misión de hacer justicia sobre los hechos reales de la
causa.
Esto que es muy claro en América, creemos
confunde a los Europeos y mayormente a quienes se apegan al procedimentalismo
del siglo XIX pensando que el proceso sigue siendo una cosa entre partes, donde
ellos dominan todos los aspectos del conflicto, inclusive, el propio sistema de
enjuiciamiento.
Oportunamente Lascano
apuntó que, teniendo en cuenta esta variación de objetivos, la cuestión se
simplifica considerablemente. "El juez no puede proceder de oficio, pero
es entendido que su inhibición ha de serlo solamente en todo lo que importe
contrariar su función específica. La actividad que no suponga sacarlo de su
posición de juzgador como tercero imparcial no está alcanzada por la
prohibición referida. Lo que supone el principio no es tanto evitar la
usurpación de facultades que pertenecen a las partes, como procurar que el
órgano jurisdiccional se mantenga en el lugar que le corresponde en el
proceso"(22).
Por entonces
Calamandrei, al explicar las orientaciones del nuevo código italiano, después
de ratificar que se habían conservado todos los aforismos de la antigua
sapiencia, dijo: "Sin embargo, se debe poner de relieve que, si bien el
principio dispositivo ha sido mantenido, ha encontrado, no obstante, en el
nuevo Código atenuaciones y limitaciones notables, respecto de las cuales no se
puede aquí guardar silencio [...]. Tales atenuaciones y limitaciones se
refieren, sobre todo, a la elección y a la proposición de los medios de prueba,
en relación a los cuales los poderes de iniciativa del Juez han sido
notablemente ampliados respecto de aquellos, mucho más restringidos, admitidos
por el código anterior. En realidad, mientras para el ejercicio de la acción y
para la concreta determinación del tema de la demanda, todo poder de iniciativa
reconocido al juez sería incompatible con la naturaleza misma del derecho
privado, no se puede decir igualmente que el carácter disponible de la relación
sustancial controvertida lleve necesariamente a hacer depender de la iniciativa
de parte la elección y la puesta en práctica de los medios de prueba...Se
puede, para concluir, poner de relieve que el nuevo Código ha hecho
corresponder a la naturaleza disponible de la relación sustancial controvertida
la adopción en el proceso del principio dispositivo: pero ha considerado que el
mantenimiento de este principio no es, en general, inconciliable (como
tradicionalmente se enseñaba) con el poder del Juez de escoger por sí los
propios métodos de investigación..."(23).
Quizás el gran cambio
que marca el centro de gravedad del principio está en la copernicana variación
realizada en el objeto del proceso civil contradictorio, pretendiendo que el
clásico debate dialéctico abandone la naturaleza de ser una lucha entre partes,
para ubicarse en el plano del deber de colaboración de los contradictores, y
encontrar una solución justa, afirmada sobre la verdad de los hechos (24).
Desde esta perspectiva, no sólo queda
modificado el sentido del principio dispositivo, sino también el de igualdad y,
en definitiva, alcanza a lo que se debe interpretar por debido proceso.
Era obvio que no se
postulaba la amistad entre adversarios, sino que el procedimiento no aumentara
la hostilidad (por ello la aparición de los principios de lealtad, probidad y
buena fe) y dejara de ser un sofisma actuado sobre versiones procurando la
auténtica exposición de los hechos y sus consecuencias. Con estos parámetros
puede hablarse de un "proceso social", pero es extremadamente
capcioso decir que la socialización del proceso significó amputarle a las
partes la libertad y señorío sobre el objeto a resolver (25).
En consecuencia, no es en el campo de los
principios donde deben quedar las respuestas, sino, en nuestro parecer, en el
terreno de las garantías.
IV. Extensión del principio
dispositivo
Para hablar de una extensión del principio
dispositivo tenemos que observar dos situaciones. Una, centrada en la
posibilidad de alterar la regla de iniciación del proceso; y otra, para ver si
el Juez se puede apartar del marco de lo pedido por las partes.
En el primer caso, podríamos regresar al
tiempo de las discusiones sobre el "principio dispositivo" y el
"principio inquisitorio", que en esencia constituye la raíz
ideológica del antagonismo.
En el otro, para resolver si la congruencia
procesal es inflexible o admite morigeraciones.
En ambos casos las
respuestas deben ser prudentes, porque el principio dispositivo difícilmente
pueda modificar la llegada al proceso de causas que no sean iniciadas por el
interés particular de quien las motiva (aun cuando sea el Juez quien tome
conocimiento del entuerto, no sería él quien pudiera promover la causa) (26); y el alcance de la sentencia, sea por el
objeto o por los sujetos, puede afectar otras garantías, como la defensa en
juicio (tercero alcanzado por la sentencia); la irrazonabilidad
(pronunciamiento que falla cuestiones no propuestas); la cosa juzgada (con sus
límites precisos).
IV.1 El proceso inquisitivo
Al estudiar el principio
dispositivo, David Lascano aclaró que "desde luego el principio de la
oficialidad contraría la regla ne procedant iudex ex officio formulada por el
derecho medieval y que ha sido aceptada como un dogma por la doctrina y la
jurisprudencia. La prohibición impuesta al juez de proceder sin petición de
parte es una consecuencia del nemo iudex sine actore, aunque con mayor alcance,
porque rige para todo el procedimiento, en tanto que éste es válido
principalmente para el acto inicial del juicio. Pero su misma amplitud admite
la posibilidad de algunas excepciones; sólo que tales excepciones deben estar
justificadas o, mejor dicho, no deben afectar la naturaleza del proceso"(27).
¿A qué se refería con la frase algunas
excepciones? Evidentemente no fue intención del autor eludir el cerrado principio
de la iniciativa (o derecho de acción), sino de ofrecer desde los poderes de
dirección y saneamiento en el proceso (propios del publicismo o de la
publicización) una actividad jurisdiccional propia destinada a mejorar la
eficacia de la función.
En esta línea se
agruparon los controles sobre los presupuestos procesales, la depuración del
objeto a resolver, la iniciativa probatoria, y algunas extensiones del
principio de congruencia, como veremos más adelante (28).
Antes de ello había
alertado Guasp que el principio dispositivo que prescribe la inactividad del
juez debía aplicarse solamente al material de hecho, siendo, por tanto, de la
mayor relevancia rehusar incluir en este apartado a figuras que en él no
encajan (29).
En consecuencia, el poder de conducción del
proceso jamás podía significar la oficialización del principio dispositivo ni
la reversión hacia un proceso inquisitivo. Esta diferencia puede encontrarse en
la iniciación del proceso penal, donde, por razones absolutamente
fundamentadas, no se puede esperar de la acción privada la actuación punitiva
del delito. Por ello, regresemos una vez más al interrogante planteado por
Guasp:
[...] "Pero si la
oficialidad del proceso depende, en último término, de la presencia de un
interés público al que el Estado concede garantías especiales en cuanto a la
efectividad de su satisfacción, inmediatamente surge ante nosotros la
dificultad de saber cuándo nos hallamos ante un interés de aquella clase y,
sobre todo, si no es posible que en materias de orden exclusivamente civil
aparezca también aquel interés que el Estado trata de salvaguardar. ¿Cómo hacer
compatibles estos casos con la subsistencia de la regla nemo iudex sine actore
que deja a la iniciativa extrajurisdiccional el planteamiento de cuestiones
cuya solución preocupa al Estado?"(30).
La duda tuvo respuestas rápidas e
inteligentes que no confundieron la división de aguas perfectamente trazada por
la lógica y la experiencia. Vale decir, el principio inquisitivo propio del
régimen penal y la iniciativa privada, particular del proceso civil, eran
perfectamente compatibles desde que no eran los principios los que se oponían,
sino tan sólo, el aporte de los hechos a la causa.
No obstante, la polémica se abrió sobre
aspectos imposibles de circunscribir en la polaridad que se presenta. Es decir,
se ha pretendido calificar la función del juez como "inquisitiva" o
"autoritaria", por el hecho de ejercer una actividad más comprometida
con la eficacia institucional y singular del proceso.
De este modo, sostiene
Alvarado Velloso que, el sistema inquisitivo de enjuiciamiento está inserto en
casi toda América latina desde siempre (aunque algunas veces notablemente
disfrazado de dispositivismo atenuado en lo civil), y espera de los jueces que
lo practican un esforzado averiguamiento de la verdad de lo acontecido en el
plano de la realidad social (más allá de lo que los propios interesados -las
partes procesales- quieran sostener o confirmar al respecto) para lograr hacer
justicia a todo trance en cada caso concreto. A este efecto, aplican sus
facultades-deberes (¿?) de producir oficiosamente la prueba del caso ordenando
al efecto medidas para mejor proveer o actuando directamente en forma oficiosa
...(31).
Con mayor énfasis
Cipriani hace responsable a Franz Klein del aumento de los poderes del Juez y
llega a sostener que nunca nadie ha pensado ni piensa que las partes deban
dirigir el proceso, tanto es así que -afirma- " [...] con nuestro viejo
código la dirección correspondía al juez y no ciertamente a las partes (32). Pero, parece evidente que una cosa es dar
al juez los poderes estrictamente necesarios, y no por ello poco vastos (33), para dirigir el proceso; y otra muy
distinta es establecer que el juez pueda hacer todo aquello que considere
oportuno (34) o, peor aun, que en el proceso civil no
se pueda mover un dedo sin el permiso del juez (35).
"Y, en efecto,
confirmando el equívoco que se encuentra en la base del pensamiento de Klein y
de sus secuaces, puede observarse que es al menos forzado sostener que el juez,
en los ordenamientos liberales, sea un "rey madero"(36) o, como también se ha llegado a decir,
una "marioneta", un "títere"(37), una "grabadora automática"(38), un sujeto —en suma— que dicta sentencia sin
siquiera saber por qué lo hace, "como un autómata que, activado por el
peso de la moneda que cae, emite un dulce o un boleto de entrada"(39). El juez, siendo aquel a quien le
corresponde juzgar, es la persona más importante y más temida del proceso,
aquel frente al cual las partes —y sobre todo los abogados— se han inclinado
siempre y siempre se inclinarán, por lo que no se ve cómo se pueda seriamente
compararlo con los fantoches (40) y con las maquinillas automáticas (41). Por otro lado, el que, el juez civil pueda
(y deba) juzgar sólo a instancia de parte es otro —civilizadísimo e
insuprimible— discurso"(42) (43).
Tales posiciones ideologizan el proceso y
desnaturalizan el concepto natural del principio inquisitivo. Acentúan en las
circunstancias históricas la pretendida pérdida de libertades que se dio con el
paso del proceso hacia la conducción del Juez, sin dejar de mencionar para la
ocasión la intención política de los autores que actuaron en las reformas del
sistema. Por eso, acusan a Klein, perdonan a Chiovenda (muerto en 1937) y
señalan a Calamandrei como ideólogo principal.
En tal sentido simplifica Montero Aroca al
concluir que, "en la actualidad y en la mayor parte de las regulaciones
positivas se ha atribuido al Juez la dirección formal del proceso. El Juez se
ha convertido en todos los ordenamientos civiles en quien dirige el proceso,
bien entendido que esa dirección se refiere a las que antes hemos llamado
facultades procesales, bien en lo atinente al control de la falta de los
presupuestos procesales de los que depende, si no la existencia del proceso, sí
la validez del mismo, bien en lo que atiende a hacerlo avanzar de una fase a
otra en la dirección que conduce a la sentencia. En este sentido no hay
oposición a que el Juez controle los presupuestos procesales, en cuanto de la
concurrencia de los mismos depende la validez del proceso y la posibilidad de
que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, o a que al tribunal se le
atribuya el impulso procesal, entendido éste como posibilidad de que, una vez
iniciado el proceso por el actor, el procedimiento como cauce formal de la
serie de actos se desarrolle por los pasos previstos en la norma; más aun, nada
se opondría a que sea también el Juez, siempre con las partes, el que controle
la realización de los actos conforme al principio de legalidad".
"Lo anterior no
significa que el Juez 'gestione' el proceso, por lo menos si la palabra
gestionar se entiende como sinónima de administrar una empresa, una iniciativa
o una actividad influyendo de modo determinante en su desarrollo. Se trata sólo
de ejercer unas facultades de dirección formal, sin influir en el que pueda ser
el resultado del proceso"(44).
IV.2 Los poderes de conducción
Centremos, de ahora en más, el eje central de
la polémica entre estas ideologías que observan al Juez como un auténtico
interesado en la gestión eficaz del proceso. Que persigue trabajar sobre
verdades antes que actuar con ficciones, teniendo para ello poderes suficientes
para inquirir y resolver en consecuencia; enfrentado al que asiste al litigio
conduciéndolo de manera formal, porque sólo del interés de las partes depende
el impulso y la confirmación de las alegaciones que llevan a la certeza
judicial.
Para ello hemos de
compartir con Pico i Junoy que la ideología social emergente en el siglo XX
lleva consigo, en Europa y América latina, el fenómeno de la "socialización"
del proceso civil (sin darle a la palabra connotaciones políticas, aunque pueda
ser ideológica) que, con el objetivo de incorporar a los clásicos principios
del liberalismo determinadas exigencias del Estado Social de Derecho, pone de manifiesto
la distinción entre objeto del proceso y proceso como instrumento idóneo para
alcanzar la efectiva tutela, por parte del Estado, de los intereses
litigiosos (45).
Precisamente, una de las consecuencias más
importantes que se dan después de esta renovación se asienta en los poderes de
dirección del Juez civil, que, sin hacer mella al principio dispositivo, puede
ocuparse del principio de "aportación de parte", según el cual es
potestad de cada litigante indicar los hechos sobre los que recaerá el objeto
del proceso.
Ahora bien, principio
dispositivo y principio de aportación de parte no es la misma cosa. Mientras
uno se vincula con el tiempo y las personas que pueden requerir la tutela
jurisdiccional; el segundo se relaciona con la autonomía de las partes para
llevar al proceso los hechos y las pruebas de que intenten valerse (46).
Con el primero se conecta el "principio
de oportunidad" que suele establecer diferencias entre la naturaleza de
los intereses que se llevan a juicio. Mientras los intereses públicos deben
actuarse de oficio por el principio de necesidad; los intereses privados son de
exclusiva pertenencia del titular a quien se le atribuye el derecho subjetivo y
la voluntad para actuar.
Con el segundo, en cambio, se debate, entre
otras cuestiones, sobre la posibilidad de la iniciativa probatoria del Juez, la
fijación de los hechos controvertidos, el alcance de la cosa juzgada, etc.
De este modo, para concentrar el tema
únicamente en la aplicación del principio dispositivo, y en especial, en el
momento inicial del proceso al ejercer el derecho de acción, hemos de proyectar
nuestra perspectiva sobre las alteraciones que tiene dicho principio en las
actuales circunstancias.
V. ¿Puede el juez iniciar el proceso?
La fórmula romana que impide al Juez promover
de oficio una causa judicial (ne procedat iudex ex officio) consecuencia
natural de la regla por la cual no hay juicio sin actor (nemo iudex sine
actore), son preceptos muy poco discutidos.
Sólo por mencionar alguna de las tantas
legislaciones que tienen esta guía, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
española dice en su exposición de motivos que, "...sigue inspirándose en
el principio de la justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen
todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, no sólo en que, como
regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses
legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa
procesal y la configuración del objeto del proceso, sino en que las cargas
procesales atribuidas a estos sujetos y su lógica diligencia para obtener la
tutela judicial que piden pueden y deben configurar razonablemente el trabajo
del órgano jurisdiccional, en beneficio de todos".
Una consecuencia previsible del principio
dispositivo es que la persona que pide debe señalar, precisamente, qué quiere
(pretensión) y qué espera de la jurisdicción (sentencia favorable),
argumentando con pruebas y razones los fundamentos que tiene la demanda.
Hasta aquí todo es lógico y no admite reparos
ni observaciones. Es una derivación obvia aplicada al proceso civil donde se
debaten intereses y conflictos de pertenencia privada. El problema aparece
cuando la naturaleza del tema excede al derecho subjetivo y trasciende la
controversia singular.
Un ejemplo sería ¿puede la suegra promover el
divorcio de su yerno? Obviamente NO, sin embargo, el derecho de acción lo
tiene, pero el Juez, en ejercicio de potestades procesales que le son propias,
podrá repeler de inmediato semejante pretensión, directamente improponible por
carecer de legitimación.
Pero ¿qué sucede si entre los argumentos
señala que los hijos del matrimonio han sido abandonados por su padre y están
en situación de mendicidad, desnutridos y un sinfín más de atrocidades?
¿Rechazará de oficio la demanda y hará oídos sordos a los motivos? ¿Pensará que
sólo la madre tiene el "derecho subjetivo"? ¿Es un interés totalmente
privado el que se presenta?
Está claro que la hipótesis es descabellada,
pero en la dinámica de ver el cambio, hay una variable en el criterio que tiene
el derecho subjetivo como derecho de pertenencia única e intransferible que
puede ser analizado dejando de lado la corriente tradicional.
Claro resulta que el reclamo tiene dos caras:
la pretensión de divorcio que es improponible; y la denuncia implícita que
puede o no ser derivada por el Juez hacia el correspondiente carril de
actuación.
El primero es un derecho indisponible para
quien no tiene la propiedad del derecho material (ser cónyuge); el segundo es
un interés público que merece la "actuación de la voluntad legal"
para hacer uso de un término de la doctrina Chiovendiana.
¿Podrá el magistrado actuar de oficio en este
tipo de intereses?
En los procesos constitucionales americanos
(no es igual en Europa que tramitan ante jurisdicciones especiales como son los
Tribunales Constitucionales) la iniciativa de oficio siquiera podría ponerse en
duda, si razonamos como Couture al decir:
"No parece posible hablar
de inconstitucionalidad de la ley procesal por exceso de garantías a favor de
la persona humana. No debe descartarse que tal cosa ocurra en aquellos casos en
que el exceso de garantías haga ilusoria la certeza del derecho; pero no es ésa
la situación que ha creado problemas en el ámbito de la experiencia jurídica.
En cambio, puede hablarse de inconstitucionalidad de la ley procesal por
ausencia de garantías para la persona humana"(47).
Un caso evidente es la inconstitucionalidad
que se decreta de oficio (iura curia novit); o la admisión de pretensiones
fundadas en derechos difusos o colectivos donde la titularidad individual no se
puede precisar.
Bidart Campos fue
pionero en esta senda aperturista que hoy renovamos. Decía el maestro que
"una cosa es decidir en la sentencia que quien en su pretensión sustancial
alegó un derecho suyo no tiene la titularidad de ese derecho; o que quien fue
señalado como demandado carece de relación jurídica que lo grave con un débito
frente al actor; o que debe darse prioridad a un derecho que en la escala
axiológica es superior al invocado por el actor; y otra cosa, harto distinta —y
en principio disvaliosa— es resolver el rechazo de la pretensión so pretexto de
que quien la articuló no ostenta legitimación (si es que tal denegatoria se
escuda superficialmente en alguno de aquellos slogans ya citados: carencia de
interés concreto, propio, inmediato, y diferente al de cualquier otro sujeto).
[...] Estamos aludiendo directamente a los casos en que, sin tipificarse un
claro derecho subjetivo o un interés legítimo, el justiciable ha fundado su
pretensión en un interés difuso, o colectivo, o compartido con otros, o igual
al de otros o, acaso, usando terminología del actual art. 43 de la
Constitución, un derecho de incidencia colectiva en general"(48).
En suma, no tratamos de confundir al lector
proponiendo que el proceso se inicie desde la jurisdicción, sino mostrar cómo
la teoría de la legitimación procesal que se funda en la pertenencia exclusiva
del derecho subjetivo ha quedado en desuso, permitiendo al Juez abrir las
puertas del tribunal a la pretensión material suficientemente motivada sin
importar el estudio de la personalidad procesal, que, en todo caso, se verá al
tiempo de dictar sentencia.
VI. La congruencia entre pretensión y
sentencia
El Juez no puede actuar fuera del marco de lo
pedido por las partes. La aplicación práctica del principio significa que le
está prohibido resolver sobre cuestiones no propuestas.
Tampoco puede dar una solución distinta o
diferente a la que se planteó entre el objeto de la demanda y la resistencia ni
tiene la posibilidad de ampliar la condena superando la expectativa que se
expuso en los escritos postulatorios.
Una incursión distinta genera los llamados
"defectos de congruencia", que se relacionan con los deberes del Juez
al tiempo de dictar sentencia, los que si bien se vinculan con la pretensión y
los sujetos procesales, en materia probatoria pueden ser extendidos. Así lo
permite, por ejemplo, el art. 163 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la
Nación, cuando dice que: "La sentencia podrá hacer mérito de los hechos
constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación
del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados
oportunamente como hechos nuevos".
También la congruencia puede quedar afectada,
si los hechos que se reciben en el proceso son ampliados o replanteados, y con
ello se permite modificar o transformar la demanda.
Si bien es cierto, en la
mayoría de los ordenamientos procesales rige la regla de preclusión, por el
cual, todo tiene su tiempo y ocasión para quedar en el proceso; también lo es
que en un sistema que no sea rigurosamente preclusivo, existe la posibilidad de
deducir nuevas pretensiones (49), modalidad que no se da en ninguno de los
códigos procesales de nuestro país.
En suma, el principio de
congruencia es una proyección del principio dispositivo exigiendo que la
sentencia definitiva se refiera estrictamente al objeto procesal planteado como
pretensión de las partes; por lo cual, sólo éstas podrán quedar alcanzadas por
el pronunciamiento; y los hechos referidos serán, únicamente, los alegados por
las partes (50).
VI.1. Ampliaciones de la congruencia hacia
sujetos que no son partes
No obstante la afirmación que cierra el
parágrafo que precede, es posible constatar que, sin que signifique quiebre
alguno en el derecho de defensa en juicio, la sentencia puede alcanzar a
terceros que no fueron "parte" en sentido procesal.
a) Un caso posible surge del art. 96 del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando tolera que la sentencia dictada
en los autos principales afecte a terceros como a quienes son partes
originarias en el proceso.
Esta disposición ha generado interpretaciones
distintas. Un sector de la doctrina indica que hay que distinguir, a los fines
de establecer el alcance de la condena, si el tercero que concurre el proceso
llega por citación de la parte actora o del demandado.
Si fuera el demandante quien lo emplaza, no
hay dudas que la decisión lo comprende con la extensión que adquiere al
convertirse en parte. Mientras que si el comparecimiento proviene por el pedido
del demandado, al que no adhiere el actor, la sentencia no lo puede afectar,
toda vez que el actor no ha hecho extensiva la demanda (principio dispositivo);
y si al tercero se le aplica el efecto del art. 96 se alteraría el principio de
congruencia según el cual no se puede dictar sentencia más allá de lo pedido.
Cuando se trata de
citación directa, el emplazamiento en los términos de los arts. 94 a 96 del
Cód. Procesal supone convertir en una verdadera parte al tercero citado (51).
En consecuencia, la participación del tercero
en el juicio estaría limitada a su interés, sin que pueda extenderse fuera de
lo que afecta a su derecho.
La Cámara Nacional en lo Civil, en pleno, ha
resuelto que no es factible dictar condena contra el tercero obligado, que
fuera citado al proceso a propuesta del demandado y que constituye con éste un
litisconsorcio pasivo facultativo (1992/03/04, "Balebona, Manuel c.
Storzi, Daniel", DJ, 1992-1-961).
No obstante, la Corte en
votos disidentes ha dicho que el tercero citado a juicio en los términos de los
arts. 94 y 96 del Código Procesal debe ser admitido como parte demandada, si
contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor y solicitando su
rechazo. Por tanto, en la medida del alcance de su responsabilidad, corresponde
incluirlo en la sentencia, que deberá afectarlo como a los litigantes
principales (del voto del doctor Vázquez) (52).
Ahora bien, si nos guiamos por los principios
procesales aplicables a todo tipo de procesos, la demanda se dirige contra
quienes el actor menciona en el escrito constitutivo y persigue alcanzar y
comprometer con sus pretensiones. Por su parte, el demandado resiste a la
pretensión, es decir, no tiene una demanda propiamente dicha contra el actor;
sólo se defiende.
En consecuencia, la litiscontestatio supone
el enfrentamiento entre partes conocidas y libremente dispuestas por quienes
son "justas partes"; mientras que la incorporación de terceros es un
fenómeno extraño, pero necesario, para la regularidad de la instancia y el
derecho a obtener una sentencia útil y efectiva.
Por ello, la expresión del art. 96, huidiza e
imprecisa, que supone hacer extensiva la sentencia a los terceros como si fueran
los litigantes principales, debiera interpretarse de acuerdo con las
modalidades del comparecimiento.
Si es parte, con iguales facultades que el
actor, y sin sujeción alguna respecto a éste, es obvio que la decisión lo
afecta como a los demás.
Si es un tercero adhesivo simple, la
sentencia no lo puede alcanzar, porque la decisión tiene a su respecto efectos
declarativos.
Si el tercero resulta emplazado por el
demandado y el actor no adhiere a la citación, la concurrencia de aquél al
proceso significará asumir la posición que le corresponda como parte, pero la
sentencia tendrá sobre él efectos declarativos y no constitutivos.
El párrafo final del
artículo 96 es un agregado de la ley 25.488 (Adla, LXI-E, 5468). Por él se deja
en claro que la discusión antes expuesta se resuelve en favor de la ejecución
de la sentencia contra el tercero, siempre que sus posibilidades de alegato y
prueba no se encuentren disminuidos en el proceso donde interviene, o se trate
de cuestiones donde no pudiera argumentar y obtener una sentencia exclusiva,
pues le estaría vedado por la materia de debate y decisión donde
interviene (53).
La reforma introduce la ejecución directa
contra el tercero, evitando lo dicho respecto a que tenga la sentencia efectos
declarativos que obligan a sustanciar otro procedimiento persecutorio de
condena.
b) Además del supuesto de terceros alcanzados
por la sentencia, hay otros donde siquiera toman intervención en el litigio ni
son emplazados a constituirse en parte.
¿Puede la sentencia alcanzarlos sin mella a
la garantía del debido proceso?
Observemos un ejemplo común: se demanda los
daños y perjuicios habidos por la pérdida de una vida humana ocasionada al caer
en una alcantarilla no tapada que queda cubierta en días de lluvia. La
pretensión persigue solamente una indemnización dineraria. Luego, probados los
hechos y determinada la culpa de los responsables, se decide dictar sentencia
favorable, pero al mismo tiempo se ordena que la alcantarilla sea cubierta para
evitar perjuicios similares. La obra debe llevarla a cabo quien no fue parte
procesal.
La actuación judicial es preventiva y, a
pesar de estar fuera del marco de la congruencia objetiva (pretensión material)
y subjetiva (partes del proceso), no afecta la garantía señalada pues se ha
modificado el eje normativo de atención.
En efecto, existe un tránsito de la
reparación ex post facto a la prevención del daño, que supone al mismo tiempo
alterar sin fisuras a las reglas de la bilateralidad y contradicción para
lograr así una solución justa.
Mientras ab initio se castigó al autor del
ilícito, actualmente se atiende la situación de la víctima. De este modo, el
derecho a la indemnización que era un valor equivalente a la ponderación del
daño sufrido, ahora se convierte en un derecho creditorio que persigue garantir
en su integridad al derecho en sí mismo.
El carácter de mandamiento de abstención o la
orden de hacer o no hacer que con la extensión del fallo se propicia enfrenta
un conflicto natural con la idea de reparar sin daño causado, porque la
decisión judicial que en tal sentido pudiera ser dictada tendría que elaborar
un fundamento diferente a la definición clásica del hecho ilícito contractual,
delictual o cuasidelictual.
Afirma Lorenzetti que la
doctrina se ha concentrado en la redefinición de la causa fuente del crédito:
si en el derecho clásico era el hecho ilícito contractual, cuasidelictual o
delictual, ahora se avanza hacia la unificación y la sustitución de estos
principios por la noción de daño injusto. A ello se le agrega un nexo adecuado
de causalidad y un factor de atribución de responsabilidad, a fin de configurar
finalmente el crédito indemnizatorio (54).
Probablemente desde la pura dogmática tal
decisión esquive principios procesales muy arraigados; e inclusive, se podrá
afirmar que altera la función judicial al provocar una decisión que se parece
demasiado a un acto administrativo. No obstante, ¿cómo negar que con ella se
esta dando una solución justa?
c) Hay aun más supuestos donde la congruencia
no se afecta más allá de condenar a sujetos que no han sido partes en el
proceso que dicta la sentencia que los vincula.
Uno de ellos radica en
los procesos constitucionales que permiten extender la cosa juzgada a terceros;
supuesto lógico que sólo enunciamos para no confundirlos con la extensión que
queremos señalar para el proceso civil (55).
Otros ocurren con los denominados procesos
sociales, en los cuales el Juez o Tribunal deben trabajar sobre un concepto
diferente.
Nos referimos a la
función social que se reclama de los jueces. De hecho son múltiples las
manifestaciones que dan muestras suficientes de la adaptación permanente de las
sentencias a la realidad donde se insertan (56), morigerando con ellas el rigor técnico de
algunos principios procesales.
El análisis que se propone para convalidar
este criterio es diferente al tradicional. Consiste en dar una pauta de conducta
cuando la solución del conflicto necesita eludir alguna regla o pauta del
proceso; sea formal (v.gr: un plazo), o sustancial (v.gr.: dar patrones de
cumplimiento en un contrato), y hasta constitucional (v.gr.: extender los
alcances de la cosa juzgada a quienes no han sido partes).
La justicia suele presentarse como "de
acompañamiento", donde la razón de la crisis permite eludir reglas
estrictas para alcanzar una solución justa y proyectada al clamor social.
Es que, por debajo de lo que las leyes
parecen decir literalmente, es lícito indagar lo que quieren decir
jurídicamente y si bien no cabe prescindir de las palabras de la ley, tampoco
hay que atenerse rigurosamente a ellas cuando una interpretación sistemática
así lo requiera, dado que la misión judicial no se agota con la remisión a su
letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la
realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del
espíritu de la norma (del dictamen del Procurador General) (CS, 1983/08/02, "Abal
Medina, Juan M.", ED, 107-165 - Fallos, 305:973 - JA, 984-I-30).
Esta es una primera lectura en un asunto
común. Interpretar la ley es una potestad del Juez que no se puede controvertir
ni limitar, y el sentimiento de hacer justicia se vincula directamente con este
poder.
Desde esta posibilidad abierta se continúa
con la potestad de modificar cláusulas inconvenientes con la libertad de
contratar, o cuando la manifestación de voluntad no sea libre o esté
previamente condicionada, o directamente se evidencia abusiva, tal como veremos
en el parágrafo siguiente.
Finalmente, la función ha de estar atenta a
toda alteración que esté en sus manos corregir.
Se ha dicho que,
episodios como el del "sub judice", en que empleados policiales
exigen dinero para no llevar adelante un procedimiento, merecen severo repudio
y ejemplificadora sanción, para desalentar a quienes no quieren aún comprender
que no pueden agraviar impunemente a las instrucciones sobre las que se asienta
la paz y la seguridad de todos. Hechos de esta naturaleza, de reiteración
desafortunada en los últimos tiempos, producen alarma social, pues se ha
corrompido la conciencia del servicio público y se ha adulterado hasta lo
profundo la responsabilidad de aquellos a quien el Estado arma para defensa de
sus conciudadanos. Ocasiona ello hondo deterioro que salpica a los que cumplen
fielmente con su deber, al envolverlos en la generalizada desconfianza que se
despierta en el hombre común cuando precisamente aquellos destinados a
custodiarlo lo esquilman y escarnecen con la alta misión que les fuera
conferida (en el caso, se imponen cuatro años de prisión, ocho de
inhabilitación especial, accesorias legales y costas para cada uno de los
condenados, habiéndose absuelto a uno de los procesados por aplicación del art.
13 del Cód. de Proced. Criminal (CNCrim. y Correc., sala IV, 1979/10/12,
"Lepera, José A.", LA LEY, 1980-A, 531) (57).
6.2. Ampliaciones de la congruencia en la
pretensión
La posibilidad de
resolver fuera del marco de lo pedido no agravia el derecho de defensa ni
conspira con la garantía del debido proceso (58).
No se trata de cambiar el interés puesto de
manifiesto en la demanda, ni de socavar el derecho del litigante a satisfacerlo
en la misma proporción que ha propuesto, sino de advertir que la cosa demandada
no es un objeto estanco y acotado, sino un marco de referencia donde el poder
del que pide e inclusive, la misma negociación entre las partes, permite reconducir
o replantear la pretensión llevándola a una flexibilidad que el principio de
congruencia, en los parámetros actuales, no admite ni tolera.
No se trata, claro está, de alterar la
pretensión sin que la parte interesada resuelva el cambio o la reversión, sino
de impulsar la transformación del objeto pedido cuando de las propias
contingencias de la causa se advierte la eficacia de propiciar soluciones
alternativas.
Este fenómeno se
visualiza en diversas variables, como puede ser la determinación en la sentencia
condenatoria de una reparación en cuotas; o en especie. O bien, cuando se
restituye el derecho alterado y se promueve entre las partes la negociación
para evitar conflictos futuros. También, cuando se interpreta la conducta de
las partes y se altera el sentido de la pretensión sin quebrar la índole de la
satisfacción y el derecho a una sentencia justa (59).
En definitiva, hablamos de "hacer
justicia", y a sabiendas de que el principio de congruencia se instala
entre las garantías propias del derecho de defensa, no existirá contraste si
quien peticiona una cosa y encuentra que en la sentencia no hay conformidad,
adecuación o correlación con ella, pero se le da el sentido de lo justo, no
importará el defecto o el exceso.
En otros términos, no
existirá incongruencia cuando se decida sobre una pretensión que, aunque no fue
formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia
inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal
debatida en el proceso. Porque, para que el vicio afecte el derecho de defensa
deberá mostrar un absoluto desvío de la pretensión con consiguiente indefensión
y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio produciéndose un
fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la
decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas
oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las
partes no tuvieran oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de
defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por
conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (60).
VII. Conclusiones
Al llegar al final de estas reflexiones de
inmediato advertimos lo profundo de los cambios, el esfuerzo de adaptación que
los Jueces han realizado en el curso de los tiempos, y la poca sintonía de los
códigos procesales que han mantenido un esquema de debate aplicado rigurosamente
al principio dispositivo clásico, sin advertir que desde Chiovenda (1903) las
variaciones fueron significativas.
La misión constitucional de los jueces en el
proceso ha desplazado las formalidades propias del procedimentalismo para
centrar la función en la eficacia y en el sentido de "lo justo".
Para ello, el rigor de los principios y la
poca permeabilidad de las reglas se convierten en obstáculos al criterio
principal que ahora se afirma; por eso, tanto el principio dispositivo como su
influencia en la congruencia procesal contienen las extensiones que este
trabajo resume desde la dogmática y que bien puede explanarse con la constante
prédica jurisprudencial. En resumen: hablamos de derechos y garantías, nada
más.
Especial para La Ley. Derechos reservados
(ley 11.723)
(1) DIAZ,
Clemente A., "Instituciones de Derecho Procesal", Parte General, t. I
(Introducción), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 212.
(2) PALACIO,
Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. I, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1979, 2ª ed. 1ª reimpresión, p. 250.
(3) El
mismo Palacio dijo que los principios procesales, en la medida en que se
extraen de un determinado contexto normativo, expresan valoraciones de la
respectiva comunidad, y deben interpretarse, por lo tanto, en un sentido
armónico con las necesidades propias del tiempo y del lugar en que han de
aplicarse. En su mayor parte, los principios procesales no revisten carácter
absoluto. Difícilmente, en efecto, la ley que adopta un determinado principio
no prevé, respecto de ciertas situaciones, la necesidad de hacer prevalecer, en
mayor o menor medida, un principio distinto y aún opuesto. El principio dispositivo,
por ejemplo, es susceptible de funcionar junto con las facultades concedidas a
los jueces en materia de iniciativa probatoria, siempre que el ejercicio de
tales facultades no ocasione agravio al derecho de defensa ni comprometa la
igualdad de las partes (ob. cit., p. 251).
(4) ALSINA,
Hugo, "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial", t. I, Ediar, Buenos Aires, 1957, p. 448.
(5) CHIOVENDA,
Giuseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", t. I, Cárdenas,
1989, p. 51. Agregando: "Ni siquiera la circunstancia de que el Juez civil
proceda únicamente a instancia de parte, puede conducir a un criterio distinto.
Pues no hay que confundir la naturaleza de una función con el interés de su
desenvolvimiento en el caso concreto. El primer interesado en pedir la
actuación de la ley es el particular; pero esto no impide que lo que él
solicita sea la actuación de la ley...".
(6) Montero
Aroca sostiene que, "frente a la idea de que las partes son dueñas del
proceso, a lo largo del siglo XX se ha ido desarrollando como idea opuesta, la
que suele conocerse como publicización del proceso civil. Aunque esa
publicización se ha articulado con matices diferentes, como es natural que
fuera, todos ellos tienen una misma raíz que atiende al aumento de los poderes
del Estado dentro de la sociedad, por lo que se trata siempre de una cierta
base autoritaria, por lo menos si entendemos la palabra autoritario en sentido
general, en el que equivale a aumento, exageración, desarrollo anómalo,
deformación de la autoridad. Autoritario o autoritarismo son siempre formas
exageradas, deformadas de la autoridad, y por ello persona con autoridad es
algo muy distinto de persona autoritaria ...[...]" (MONTERO AROCA, Juan,
"El proceso civil llamado "social" como instrumento de
"justicia" autoritaria, en Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal", 2004, n° 6, ps. 15/50. También en "Proceso civil e
ideología", Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, ps. 144/5).
(7) GOZAINI,
Osvaldo Alfredo, "Derecho Procesal Civil", t. I volumen 1, Ediar,
Buenos Aires, 1992, p. 360.
(8) Los
interrogantes que se ponen como afirmaciones no significan que el autor
comparta lo que se supone implícito.
(9) LASCANO,
David, "El principio dispositivo en el proceso moderno", Revista de
Derecho Procesal (dirigida por Hugo Alsina), 1951-2, 1 y sigtes., Ediar, Buenos
Aires.
(13) MONTERO
AROCA, "Proceso Civil e Ideología", cit., p. 141. También, en esta
línea, dice Cipriani, que el gran mérito de Klein fue aquel de individualizar
el aspecto sociológico-económico del instituto del proceso (...). La disciplina
del proceso austríaco fue la primera entre aquellas relativas a los
ordenamientos procesales modernos en basarse efectivamente en el hecho de que
el proceso es un fenómeno social de masas y que debe ser reglamentado como un
instituto de bienestar. Queriendo examinar de cerca el pensamiento y el proceso
de Klein, debe decirse que éstos están basados en dos grandes postulados que
refleja el pensamiento de Sprung: a) las controversias entre los particulares
son "males sociales" (soziale Übel) relacionados con pérdida de
tiempo, dispendio de dinero, indisponibilidad infructuosa de bienes
patrimoniales, fomento del odio y de ira entre las partes litigantes y de otras
pasiones fatales para la convivencia de la sociedad; b) el proceso, en la
medida en que bloquea los bienes en espera de la decisión, incide en la
economía nacional, en cuanto que toda causa altera la pacífica colaboración,
rompe ordenados nexos económicos, bloquea valores y los distrae de la ordinaria
circulación. La sociedad tiene, de todos modos, un gran interés en sanar lo más
rápidamente posible tales heridas sobre su propio cuerpo. De estos postulados
el gran procesalista y guardasellos austríaco extraía con toda coherencia
algunos corolarios: el interés del legislador a que aquellos "males
sociales", que son los procesos, tengan una definición rápida, poco
costosa y simple, posiblemente en una única audiencia; la necesidad de que el legislador
no admita que el poder de conducir el proceso sea dejado en las manos de las
partes privadas; y la exigencia, en fin, de que el proceso sea oral y que el
Estado, a través del juez, asuma desde el principio la responsabilidad del
funcionamiento del proceso y que vele por una individualización rápida de la
verdad, exenta de complicaciones. Compendiando el pensamiento de Klein, dice
BAUR ("Potere giudiziale e formalismo del diritto processuale", en
Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile 1965, p. 1689): "el
proceso será racional y conforme al concepto moderno de Estado sólo si la
defensa del derecho consistirá efectivamente en la concesión de la asistencia
del Estado, no sólo con la sentencia, sino desde la primera fase del
proceso" (CIPRIANI, Franco, "En el centenario del Reglamento de Klein
(El proceso civil entre libertad y autoridad)", Bari, Italia, Publicado en
la Rivista di diritto processuale, 1995, ps. 968/1004).
(14) Un
sector de la nueva doctrina, llamado "garantistas" en América Latina
y "revisionistas" en Europa, sostienen que [...] "cualquier
persona razonable y con experiencia no llegaría ni siquiera a cuestionarse que
un código promulgado en Italia y en 1940 tiene que tener una base ideológica
fascista y que el mismo no puede estar elaborado sobre la idea liberal y
garantista de la tutela de los derechos de los ciudadanos, sino sobre la
preponderancia de lo público sobre los intereses de los súbditos. Siempre esa
persona podría llegar a cuestionarse el grado de autoritarismo que se alcanza
en el código, pero no la base autoritaria del mismo. Desde esta perspectiva
fundamental cuando se abrieran luego las páginas del Código y se leyeran [...]
se contempla que el proceso civil se regula en sus normas desde la perspectiva
del Juez que otorga la tutela judicial, no desde la del ciudadano que la
pide..." (MONTERO AROCA, ob. cit., p. 135).
(15) De
nuestra parte, hemos insistido fervientemente en que estas modificaciones son
trascendentes para implementar la noción de debido proceso, pero teniendo muy
presente que el fenómeno Europeo no se puede traer a América y aplicarlo sin
variación o ajuste alguno. Esta diferencia es muy notable en la actividad
jurisdiccional, pues mientras un Juez Europeo sólo resuelve controversias en el
marco de un litigio entre partes (donde aplicará los principios del proceso,
del procedimiento con sus reglas, además de las garantías constitucionales
pertinentes), sólo será ésta su función, pues el conflicto constitucional no le
pertenece, tampoco la controversia administrativa, menos aun el conflicto
regional, sencillamente, porque la división jurisdiccional en Europa es
estricta e implementa claramente en el juez ordinario una sola obligación:
aplicar la ley. En cambio, el Juez americano, y sobre todo, el de
Latinoamérica, reúne en su función todas esas competencias (al llegar a su
despacho tiene el amparo constitucional, la impugnación de un proceso
licitatorio, la revisión judicial del acto administrativo, y siempre aplica un
mismo código y alguna que otra ley reglamentaria que no afecta el sistema de
enjuiciamiento). Por eso, hay que tener muy en cuenta que cuando se debate
sobre los principios y las garantías, el tema de la "confianza" en
los jueces es más que un discurso de apoyo ideológico; es una idiosincrasia de
nuestros pueblos que no quiere dejar en organismos no jurisdiccionales el
control de constitucionalidad; y porque ello es así, el aumento de los poderes
del Juez es algo natural que debe equilibrarse con las garantías del debido
proceso para evitar cualquier atisbo autoritario o arbitrario (Cfr. GOZAINI,
Osvaldo Alfredo, 2Derecho Procesal Constitucional. Debido Proceso",
Rubinzal, Buenos Aires/Santa Fe, 2004).
(16) "El
fenómeno de la publicización se ha basado —entiende Benabentos— en una
gravísima confusión entre las facultades materiales y las facultades procesales
de dirección del proceso. Una cosa es aumentar los poderes del Juez respecto
del proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de los presupuestos
procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con relación al
contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de
la sentencia" (BENABENTOS, Omar Abel, "Teoría General Unitaria del
Derecho Procesal", Juris, Rosario, 2001).
En alguna medida, el garantismo no cuestiona
la dirección procesal que se manifiesta en acciones propias del impulso
procesal, el control de la conducta de las partes, las facultades
disciplinarias, el control de la admisión formal y sustancial de la demanda, la
regularidad de los presupuestos procesales, entre otras facultades generadas
por la publicización. En cambio, se opone rotundamente a que el Juez se entrometa
en el material litigioso, en la investigación de los hechos, en la
determinación de prueba no ofrecida por las partes, en la declaración de la
existencia de un derecho que no tenga previa contradicción, en la inversión de
reglas procesales como la carga de la prueba (cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo,
"Problemas actuales del Derecho Procesal. Garantismo vs. Activismo
judicial", Fundap, Querétaro, México, 2002, ps. 23 y ss.)
(17) Barbosa
Moreira refiere a un "neoprivatismo" en el proceso civil
("Proceso Civil e Ideología", Montero Aroca, coordinador, cit., ps.
199 y sigtes.).
(18) Quizás
sea Clemente Díaz quien, con prudencia y agudeza, muestra las proyecciones que
tiene el principio dispositivo sobre las actuaciones procesales. Es evidente
que tomar el principio acotado a la sola característica de promover la acción
significa tener al proceso como un contrato entre partes, porque precisamente
la voluntad individual es la que se considera. Por ello, decía, el problema
consiste en determinar la extensión y los límites de los poderes y facultades
del juez y de las partes. En este sentido, en el postulado del poder de
iniciativa no interesa tanto el primer acto de puesta en marcha del aparato
jurisdiccional como sí la implicancia que ello tiene para fijar la extensión y
la amplitud de la tutela jurídica (la llamada fijación del thema decidendum, y
su correlato en la posibilidad de establecer el conocimiento del tribunal de primera
y segunda instancia "tantum appellatum quantum devolutum"). A su vez,
concluye Díaz, el postulado de la conducción del proceso implica que el juez
sólo actúa por rogación; y, también, desde lo dispositivo queda determinado
quiénes son partes y cuáles los hechos a juzgar; radicando en el postulado de
la investigación una variación imprudente que trae el tipo inquisitorio al
proceso civil (cfr. ob. cit., ps. 342 y sigtes.).
(19) Cfr.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "La imparcialidad judicial y el sistema
inquisitivo de juzgamiento", ponencia presentada en el XXVI Congreso
Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá, 2005); también en Proceso Civil e
Ideología, Montero Aroca, coordinador, cit., ps. 217 y sigtes.).
(20) CAPPELLETTI,
Mauro, "La oralidad y las pruebas en el proceso civil", Ejea, Buenos
Aires, 1972, ps. 122/123.
(21) Podemos
reconocer aquí el riesgo de una actuación parcial del Juez, que se concretaría
si él ejercitare sus poderes en el interés exclusivo de una de las partes. Más
el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede dejar de ser
humano, a lo largo de toda su actividad; y la única manera de eliminarlo completamente
sería confiar a una máquina la dirección del proceso. Atar las manos al Juez en
la investigación de la verdad es pagar un precio demasiado alto por la
prevención de un peligro que, aun sin tal exorcismo, normalmente permanece en
"estado de peligro" y sólo en casos excepcionales se convierte en
daño actual. El remedio más eficaz contra el riesgo de la parcialidad no
consiste en argüir obstáculos en la investigación de la verdad. Consiste sí en
imponer al juez el respeto escrupuloso de la contradicción en la actividad
instructora y la estricta observancia del deber de motivar sus decisiones,
mediante el análisis cuidadoso de la prueba producida y la indicación de las
razones de su convencimiento acerca de los hechos (Cfr. GOZAINI, "Problemas
actuales del Derecho Procesal. Garantismo vs. Activismo Judicial", cit.,
ps. 67 y sigtes.).
(23) CALAMANDREI,
Piero, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Vol. 1, Ejea,
Buenos Aires, 1986, ps. 405 y sigtes.
(24) No
está de más regresar a Calamandrei, que es el gran responsable —según los
garantistas— del cambio de tornas. Sostenía el maestro florentino que "en
la concepción tradicional del proceso civil de tipo dispositivo el resorte de
todo mecanismo procesal estaba constituido por el conflicto de los intereses
individuales de las partes, que encontraba su terreno de lucha en el
contradictorio. A cada parte se le dejaba plena libertad de comportarse en el
proceso tal como le era sugerido por su propio interés; pero este estímulo del
interés individual se encontraba en definitiva dirigido, sin que la parte se
diera cuenta de ello, a la satisfacción del interés público, porque la
actividad de cada litigante encontraba frente a sí el control y la reacción de
la parte contraria, de suerte que este choque de esfuerzos individuales
contrapuestos, del que nacía para el juez imparcial la verdad, se resolvía
involuntariamente en una colaboración a los fines de la justicia. Aquel
delicado mecanismo de precisión que era, en su concepción tradicional, el
principio dispositivo, estaba destinado a funcionar como una ingeniosa
combinación de libres cargas, sin necesidad de recurrir a la presión de
obligaciones, que forzasen a las partes a realizar, en interés de la justicia,
algo que estuviese en pugna con su interés individual. Esto tenía aplicación,
sobre todo, para la constatación de la verdad en el proceso de cognición: la
parte no tenía, por lo general, la obligación de decir la verdad, sino que
tenía solamente la carga de probar, con los medios proporcionados por ella, que
sus afirmaciones eran verdaderas...[...]" (ob. cit., p. 413).
(25) No
es cierta esa derivación, porque es diferente el principio dispositivo respecto
de la regla de "aportación de los hechos por las partes". Un fallo
del Tribunal Supremo español se hace cargo de la distinción al señalar que
"...aunque ambos aparezcan muy interrelacionados entre sí, el principio
dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que, en el campo del proceso
civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo
o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto del demandante, con la
libertad de accionar y en cuanto a la elección de la oportunidad del momento de
realizarla, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y,
asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión,
renunciándola o transigiendo, y en cuanto al demandado con la libertad de
comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima
relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía,
figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto a
que el actor determina la iniciación del proceso (ne procedat iudex ex officcio
y nemo iudex sine actore) y puede desistir. En cuanto al de aportación de
parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación,
petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de
su oposición (ST, sentencia del 7 de diciembre de 1999; cfr. Los poderes del
juez civil en materia probatoria, Pico i Junoy, Joan - Lluch, Xavier Abel
[coordinadores], J.M. Bosch, Barcelona, 2003, p. 22 nota 8).
(26) Ya
Calamandrei dijo que una jurisdicción ejercida de oficio repugnaría, por una
razón psicológica antes que jurídica, al concepto que modernamente nos hemos
formado de la función del Juez, el cual, para conservarse imparcial, debe
esperar ser llamado y limitarse a hacer justicia a quien la pide; de suerte
que, si nos dijeran que un magistrado, sin ser solicitado por nadie, se ha
puesto en viaje para ir en busca de entuertos a enderezar, nos sentiríamos
llevados a considerarlo más bien, que como un héroe de la justicia, como un
monomaníaco peligroso del tipo de Don Quijote o del legendario zapatero de
Mesina. Mientras la justicia sea administrada por hombres, la omnipotencia del
Estado no podrá destruir la necesidad lógica y psicológica (especialmente
imperiosa en la fase de cognición) de confiar a los diversos órganos aquellas
dos actividades complementarias pero bien distintas, hasta el extremo de no
poder ser confundidas sin reducir la justicia a un pueril soliloquio, que son,
respectivamente, la función de preguntar y la de responder, la de proponer un
problema y la de resolverlo, la de denunciar un entuerto y la de repararlo
(Cfr. cita de Lascano, ob. cit., p. 3).
(28) Agregó
Lascano que, para llegar a esta conclusión era preciso determinar si tales
poderes invaden la esfera de los derechos privados o si, por el contrario, se
mantienen en terreno propio. Sosteniendo que la cuestión se resuelve
determinando el grado de relación en que se encuentran esas facultades con
respecto a la litis y al proceso. Si inciden o influyen sobre el "fondo
del asunto", indudablemente que afectan el derecho de los litigantes,
porque el conflicto de intereses atañe a ellos solamente; si, por el contrario,
no se dirigen al material del juicio, sino que se refieren al procedimiento, no
salen de la órbita en que deben ejercer su función, porque, como órgano de la
jurisdicción, debe tener lugar prominente en la conducción y vigilancia del
proceso (ob. cit., p. 12).
(29) GUASP,
Jaime, "Juez y hechos en el proceso civil", Bosch, Barcelona, 1943.
Recopilado en Estudios jurídicos, edición al cuidado de Aragoneses Pedro,
Cívitas, Madrid, 1996, ps. 279 y ss.
(31) Trabajo
presentado por el autor al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal,
Arequipa (Perú), octubre de 2005.
(32) Ver,
en efecto, DIANA, "Le funzioni del presidente nel processo civile", Milán,
1911, I, p. 13 y sigtes. Es cierto que aquí se confunde la dirección con el
impulso de las partes. Por ejemplo, HAZARD y TARUFFO, "La giustizia civile
negli Stati Uniti", Bologna, 1993, ps. 101 y 105, al relevar que el juez
americano normalmente "se limita a responder los argumentos de las
partes", afirman que el juez, en los países del common law, sería sólo un
árbitro en posición neutral y esencialmente pasiva y tendría un papel de
segundo plano en la conducción del proceso. No creo que sea así: también en
esos países el proceso está dirigido por el juez; es el impulso del proceso lo
que queda en manos de las partes.
(33) Cfr.,
RASELLI, "Il potere discrezionale del giudice", II Padova, 1935, p.
190, el cual, con el viejo código, llegó a notar que nuestro juez,
contrariamente a lo que se sostenía, tenía una miríada de poderes directivos
discrecionales.
(34) Se
piense, por ejemplo, en el art. 118 del C.P.C., en virtud del cual el juez
puede ordenar la inspección corporal de un tercero. Vale decir, por si
eventualmente no quedare claro, que en un proceso civil entre Ticio y Caio, ¡el
juez puede ordenar la inspección corporal de Sempronio! La norma, por suerte y
naturalmente, no se ha usado nunca, pero nos hace estremecer. Pese a ello, hay
quienes la consideran insuficiente pues si el tercero rehusare ser
inspeccionado, sólo puede ser condenado a una multa no superior a las diez mil
liras (CAPPELLETTI, Mauro, "Libertà individuale e giustizia sociale nel
processo civile italiano", (1972), en Giustizia e società, Milán 1972, p.
34, que escribía cuando la multa no podía superar las ocho mil liras, pero que
no considera que en 1940 el techo de la multa fue fijado en dos mil liras, que
en esa época era un patrimonio).
(35) Para
dar sólo un ejemplo, los arts. 169 C.P.C. y 77 de las Disposiciones de
Actuación, quieren que las partes, para retirar el propio expediente de la
secretaría [cancelleria], deban pedir permiso (con papel timbrado) al juez. En
esta línea se sostiene que nuestro código, lejos de ser antiliberal y
autoritario, estaría inspirado en una concepción privatista del derecho y del
proceso civil (así, CAPPELLETTI, "Libertà individuale", cit., p. 33 y
sigtes.), más precisamente en la ideología liberal que gusta a los abogados
(así, DENTI, "Processo civile e giustizia sociale", Milán, 1971, p.
19).
(36) "Re
travicello" en el original, haciendo referencia a una conocida poesía
satírica de Giuseppe Giusti (1809-1850), poeta del "risorgimento"
italiano. La poesía hace referencia a un madero enviado por Júpiter para reinar
en un estanque de ranas, que por ser de madera, era ciertamente inofensivo,
inactivo y tolerante con sus "súbditos" (las ranas): obvia metáfora
del soberano moderado (T).
(38) ANDRIOLI,
"Il nuovíssimo progetto di riforma del processo civile", en
"Diritto e giurisprudenza 1947", p. 24.
(39) CHIOVENDA,
"Le riforme", cit., p. 385. De "autómata" habla también
SEGNI, "La riforma del processo civile e le sue direttive", (1924),
en "Scriti giuridici", I, Torino, 1965, p. 309.
(40) En
efecto, en el sentido de que en los Estados Unidos (donde, según la concepción
analizada en el texto, los jueces serían marionetas) los abogados saben bien
que los jueces "no son muñecos", ver, ROBERG DE LAURENTIS, "La
difesa del povero in America", Milán 1957, p. 43.
(41) De
hecho, en el sentido de que ya Gnaeus Flavius advirtiera que los jueces no son
maquinillas automáticas, CALAMANDREI, "Il processo como giuoco",
(1950), en "Opere giuridiche", cit., I, p. 539.
(42) Es
significativo que el mismo Cappelletti, que años atrás había dicho estar
complacido de que en los países comunistas hubieran "dejado de lado el
principio de la demanda" (Ver, "Ideologie nel diritto
processuale", cit., p. 18), haya ahora cambiado de opinión (Ver,
"Dimensione della giustizia", cit., p. 162).
(45) PICO
I JUNOY, Joan, "La iniciativa probatoria del juez civil y sus
límites", Revista Peruana de Derecho Procesal, n° 2, marzo, 1998, p. 17.
(46) En
este sentido compartimos con Montero Aroca que [...] "tradicionalmente
dentro del principio dispositivo se han venido confundiendo dos principios
distintos, aunque complementarios: el principio dispositivo en sentido
estricto, esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el interés
privado y la conveniencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo
su satisfacción y, en segundo lugar, el principio de aportación de parte, por
el que las partes tienen también el monopolio de aportar al proceso los
elementos de hecho y los medios de prueba ("Los principios políticos de la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española", Tirant lo Blanch, Valencia,
2001, p. 63).
(47) COUTURE,
Eduardo J., El "debido proceso" como tutela de los derechos humanos,
La Ley, tomo 72 p. 808, sec. Doctrina, Buenos Aires, 1953.
(48) BIDART
CAMPOS, Germán J., "El acceso a la justicia. El proceso y la
legitimación", en "La legitimación", libro homenaje al profesor
doctor Lino Enrique Palacio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 19.
(49) En
la historia del proceso civil el principio de la preclusión elástica de las
deducciones (cfr. DIAZ, ob. cit., p. 377) fue explicada por Calamandrei
sosteniendo que tenía nacimiento en el código de procedimiento civil italiano.
En la Relación de Grandi se dijo: "Reiteradas experiencias históricas han
demostrado que si son graves los inconvenientes derivados de adoptar el
principio de libertad de las deducciones, no son menos serios los que pueden
provenir de la rígida aplicación del principio de preclusión y de eventualidad.
También aquí están en juego dos exigencias opuestas: por una parte, está el
interés en la consecución de la verdad, el cual aconseja dejar hasta el momento
de la decisión definitiva, abierta la puerta a todas las deducciones, incluso
tardías, ya que ellas pueden aportar al juez elementos de convicción útiles a
los fines de la justicia; por la otra, está el interés en la rapidez y en la
buena fe procesal, que exige que las partes no prolonguen el proceso con una
bien dosificada destilación de las deducciones mantenidas en reserva, y quiere
que desde el principio vuelquen ellas el saco de sus razones, sin preparar los
expedientes para las sorpresas de última hora. En un sistema procesal que
satisfaga plenamente la primera exigencia, se corre el riesgo, por amor a la
verdad, de dejar libre el campo a la táctica dilatoria; mientras que si se
satisface plenamente la segunda exigencia, hay peligro, en gracia a la rapidez
de sacrificar la justicia" (CALAMANDREI, "Instituciones", ed
[1943], p. 310).
(50) Dice
el art. 364 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación: "No podrán
producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes
en sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueren manifiestamente
improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".
(51) La
intervención de la aseguradora citada en garantía constituye un supuesto de
litisconsorcio pasivo necesario, pues el tercero está coactivamente obligado
mientras esta intervención es de carácter accesoria; sólo puede hacerse en el
juicio contra quien será civilmente responsable y conforme con el principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En este caso no hay dudas que
la sentencia dictada lo alcanza plenamente. Por eso se afirma que: "Cuando
se trata de supuestos de intervención simple, se argumenta que el tercero
convocado a juicio a pedido del demandado en los términos del art. 94 del
Código Procesal no puede ser objeto de condena, pese a lo dispuesto en el
último párrafo del art. 96 del mismo cuerpo legal" (CNFed. Civ. y Com.,
sala III, 1999/12/16, "Avellaneda Coop. de seguros Ltda. c. Capitán y/o
Arm. y/o Prop. Buque Prosperity", LA LEY, 2000-C, 901 [42.655-S]; DJ,
2000-2-222).
(52) CS,
1996/08/20, "Barrio Juniors S. R. L. c. Marich, Santiago", LA LEY,
1997-C, 502). Los tribunales inferiores sostienen que la regla por la cual la
sentencia afecta al tercero como a los litigantes principales no significa que
pueda hacerse recaer el pronunciamiento condenatorio sobre aquél, sino que el
mismo puede constituir un antecedente favorable para la fundabilidad de la
pretensión de regreso que el demandado pueda interponer frente al tercero
(CNCom., sala B, 1999/09/13, "Trans Cereal S. R. L. c. Sogemet S. A. y
otro", LA LEY, 2000-E, 601, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas,
DJ, 2000-3-697).
(53) Atinadamente
afirma Mabel A. De los Santos que si bien es cierta la íntima vinculación entre
el principio de congruencia y la garantía de la defensa en juicio, también lo
es que esta relación no siempre se presenta tan estricta, sobre todo cuando es
necesario acordar a los principios procesales un rango prevalente. Precisamente
las excepciones legisladas al principio de congruencia tienen por finalidad
suministrar instrumentos al Juez para la correcta armonización de los
principios y garantías vinculados al debido proceso. Pero además de los casos
legislados, el Juez puede flexibilizar la congruencia, cuando sea menester, a
los fines de cumplir con la garantía de la tutela efectiva en tanto con ello no
resulte afectado el derecho de defensa...[...] (Postulación y flexibilización
de la congruencia, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año IV n° 6,
2004, p. 245).
(55) El
Código Modelo Tipo para acciones colectivas, aprobado en 1998 por el Instituto
Iberoamericano de Derecho procesal, dispone: Art. 33.- Cosa juzgada: En los
procesos colectivos de que trata este Código, la sentencia hará cosa juzgada
erga omnes, excepto cuando la pretensión fuere rechazada por insuficiencia de
pruebas, caso en el cual cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con
idéntico fundamento, si se valiere de nueva prueba.
Par. 1°. Asimismo, en la hipótesis de rechazo
basado en las pruebas producidas, cualquier legitimado podrá intentar otra
acción, con idéntico fundamento, en el plazo de 2 (dos) años contados desde el
conocimiento de nueva prueba superviniente, que no hubiera podido ser producida
en el proceso, siempre que ella sea idónea, por sí sola, para modificar el
resultado del proceso.
Par. 2° - Tratándose de intereses o derechos
individuales homogéneos, en caso de rechazo de la pretensión, los interesados
podrán deducir la acción de indemnización a título individual.
Par. 3°. Los efectos de la cosa juzgada en
los procesos de tutela de intereses o derechos difusos, no perjudicarán las
acciones de indemnización por daños personalmente sufridos, propuestas
individualmente o en la forma prevista en este Código, pero si hubiera sido
declarado procedente el pedido, tales efectos beneficiarán a las víctimas y a
sus sucesores quienes podrán solicitar la liquidación y la ejecución en los
términos de los arts. 22 a 24.
Par. 4°. Lo dispuesto en el parágrafo
anterior, es aplicable a la sentencia penal condenatoria.
Par. 5°. La competencia territorial del
órgano juzgador no implicará una limitación para la cosa juzgada erga omnes.
(56) Por
ejemplo, para analizar la constitucionalidad del art. 24 de la ley 24.463, que
establece su aplicación inmediata a las causas en trámite y la conversión de
las radicadas ante la Cámara de Apelaciones de la Seguridad Social que se encuentren
pendientes de sentencia al procedimiento previsto en esa ley, debe considerarse
que la naturaleza alimentaria de los créditos previsionales exige una
consideración particularmente cuidadosa para que no se afecten sus caracteres
de integrales e irrenunciables. Asimismo, no debe olvidarse que el tema se
relaciona con la justicia de protección o acompañamiento y que el derecho a
obtener una rápida y eficaz decisión judicial integra la garantía de la defensa
en juicio (CNSeg. Social, sala II, 995/09/27, "Hussar, Otto c.
ANSeS", LA LEY, 1996-B, 83, con nota de María del Carmen Besteiro - DJ,
1995-2-821; DT, 1995-B, 2157).
(57) Claro
es que esta posición es resistida por un sector polémico de la doctrina. Montero
Aroca afirma que después de casi todo un siglo de entrecruzarse concepciones
sobre el proceso civil, en el que lo más destacado ha sido el intento de
desvirtuación de la realidad de que por medio de él se pretende la tutela
judicial efectiva de derechos e intereses de naturaleza privada para intentar
convertirlo en un instrumento del Estado, por medio del Juez, para atender a la
mejor protección de los intereses públicos, con lo que evidenciaba que se
trataba de someter lo privado a lo público y era claramente revelador de una
ideología autoritaria, se está acabando de comprender que el proceso civil
tiene que seguir siendo el instrumento para la mejor protección de los derechos
de naturaleza privada (Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil española, cit., p. 76).
(58) Afirma
Oteiza que el Juez llamado a decidir el conflicto puede enfrentarse a la
necesidad de indagar sobre lo realmente pedido, lo cual no significa que haga
suya la petición o la desarrolle a su gusto. En una contienda referida a
derechos privados la decisión debe guardar correspondencia con el pedido de
reconocimiento de esos derechos, lo cual no soluciona el problema de la falta
de claridad en el lenguaje utilizado en el proceso. Cierta flexibilidad
otorgada al Juez a la hora de meritar el alcance de lo pedido y su
correspondencia con el eje del debate no supone una injerencia del Estado en la
esfera de la autodeterminación, sino la capacidad de moderar las formas empleadas
para discutir con mayor libertad en el campo favorable a la fiel expresión de
las posiciones de las partes (OTEIZA, Eduardo D., "El Juez ante la tensión
entre libertad e igualdad", en Revista de Derecho Procesal (número
extraordinario en homenaje a J. Ramiro Podetti), Rubinzal, Buenos Aires/Santa
Fe, 2004, p. 226).
(59) El
voto de Eduardo De Lázzari en los autos "L., F. F. c. Municipalidad de La
Plata s/demanda contencioso administrativa", causa B.58.760 (SC Buenos
Aires, 07/03/2007) testimonia cómo se puede variar la pretensión haciendo
verdadera justicia. Sostiene entre muchos y variados fundamentos el profesor de
La Plata que [...] las normas deben ser interpretadas de un modo que permita
descubrir su armonía con los derechos por cuyo ejercicio velan. Que existe una
coherencia de contenido entre los requerimientos procesales y los derechos
fundamentales. Y que unos y otros no pueden ser entendidos aisladamente, sino
leerse como una conjunción sistémica de resguardos a la dignidad personal
(conf. mi voto en Ac. 35.064, sent. del 22.X.1985; Ac. 52.544; sent. del
7.II.1995; Ac. 75.329, sent. del 18.V.2001, entre muchas otras). Es tiempo una
vez más de recordar y aplicar esa doctrina, sobre todo cuando se trata, como en
el caso, de restaurar la vigencia de los derechos de la parte manifiestamente
más débil en la relación sustancial. 3. Decidir que al actor le cabe razón,
pero, en vez de restituirlo adonde trata de volver para ejercer su actividad
injustamente impedida, abrir un prisma de posibilidades inciertas que en
definitiva tendrá que ofrecer la misma entidad a la que demandó, me parece que
sólo sirve para que permanezca la situación de conflicto.
Si la decisión a la que arriba luego de todo
este largo tiempo resulta ser que las propias partes deben acordar la solución
a su controversia (aunque se le dé sentido imperativo a esa necesidad): ¿qué
pasará si, como hasta ahora, siguen sin lograrlo? ¿se reiniciarán las
actuaciones fenecidas?
Podrá decirse que comportará flagrante
violación del principio de congruencia, estrepitoso desborde del juzgador
extra, infra y ultra petita, instalación en un terreno no querido por las
partes, quebrantamiento de principios procesales consagrados desde siempre. Sin
embargo, no me arredran tales objeciones en esta insoslayable misión de hacer
justicia. Sostengo la posibilidad de trascender en las especialísimas
circunstancias del caso el marco estricto y a la vez estrecho (si se lo
interpreta cerradamente) de la pretensión y su réplica, aprehendidas en forma
literal. Sobre la base de los ya recordados principios fundamentales contenidos
tanto en la Constitución de la Nación como en la de la Provincia, que exigen
prioritaria atención al problema de la discapacidad, al cobijo de la tutela
judicial continua y efectiva que consagra el art. 15 de la carta magna local,
entiendo que una particularísima circunstancia acaecida en la causa permite
hacer pie en ella para otorgar el sentido que postulo a la decisión a
adoptarse. Me refiero a la conducta de la propia Municipalidad, que
precedentemente ha quedado debidamente esclarecida mediante la transcripción de
lo que expresara en su presentación de fs. 172 vta. Allí ofreció un permiso de
uso de espacios públicos en diversos lugares alternativos, atendiendo a la
discapacidad del demandante y procurando hallar salida a su problema. Mediante
esa propuesta superadora, ha tenido lugar una suerte de allanamiento parcial al
sentido último de la pretensión, exteriorizando una voluntad razonablemente componedora.
A todo esto, la conducta de las partes en el proceso es pauta primera de
interpretación (doctrina del art. 163 inc. 5° del C.P.C.C. de la Nación).
En esa línea, de lo demandado debe extraerse
el verdadero núcleo, soslayando la ya demostrada improcedencia de atribución de
un puesto determinado en un lugar determinado [...]
La evolución de nuestros tiempos procesales
demuestra acabadamente que es posible la solución que procuro. Repasando
sucintamente distintos fenómenos, puede apreciarse por ejemplo que la Corte
Suprema ha dado cabida desde hace décadas a la doctrina de la arbitrariedad,
sin texto alguno que la consagre y aun en contra de los textos que
explícitamente discriminan las hipótesis de admisibilidad del recurso
extraordinario federal. Nuestro propio Tribunal, constreñido legalmente al
tratamiento de cuestiones de derecho, interviene cotidianamente en las de hecho
y prueba sobre la base del concepto de absurdo. La misma Corte federal, en el
desgraciado caso "Morales María Soledad", (7-VII-1992), ha expresado
que "la utilización de los poderes destinados a salvaguardar el correcto y
eficaz ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los magistrados
intervinientes, constituye un imperativo categórico". Agregando en el
mismo precedente que la necesidad de "afianzar la justicia" impone la
exigencia de encauzar las actuaciones de modo que ambas partes puedan alcanzar
rápidamente el objetivo que persiguen mediante su actuación en el proceso.
El soporte, entonces, de esta manera de
situar el litigio proviene de la propia Constitución. Ha expresado Morello, en
este sentido, que ella es una norma cualitativamente distinta, porque incorpora
el sistema de valores esenciales que ha de contribuir al orden de conveniencia
social. Se adapta, vía interpretación, a todos los tiempos y circunstancias e
informa y orienta a la totalidad del ordenamiento. Es el espejo en el que al
cabo se refractan las libertades y sus razonables limitaciones. La observancia
del sistema de valores incorporados en la Constitución requiere la más
exquisita, prudente y lúcida interpretación teleológica (El proceso justo, p.
567 y sigtes.). En el área de la justicia de protección (nada menos que a la
discapacidad), la flexibilidad llega al máximo, vedándose cualquier frustración
de derechos de hondo contenido social. La dignidad de la persona humana
constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos
fundamentales del orden constitucional (CS, Fallos, 314:424, 441/442). El art.
22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona
tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales
"indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad". Todo lo cual armoniza con otro principio señero de nuestra
Constitución nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la
Justicia Social, conceptuada por el Máximo Tribunal de la Nación como "la
justicia en su mas alta expresión", consistiendo "en ordenar la
actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que
ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen
de los bienes materiales y espirituales de la civilización", "por
medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las
condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" ("Fallos",
289:430, 436; 293:26,27; art. 75 inc. 19, Const. nac.).
En resumen, el camino esbozado ciertamente no
refleja la ortodoxia procesal. Pero los jueces deben juzgar las cuestiones
meramente formales con criterio amplio a fin de no perjudicar un reclamo que se
vincula con un beneficio de naturaleza alimentaria (C.S., Fallos, 280:75;
294:94). Un estricto apego al principio de congruencia conduciría a la ya
enunciada repulsa. Sin embargo, los conceptos procesales admiten
flexibilización en supuestos excepcionales como el que nos ocupa. De allí que
corresponda armonizar aquellas exigencias de tipo formal con las
particularidades que se presentan, para que las decisiones judiciales sean
verdaderamente útiles. Hay un verdadero principio de utilidad de la sentencia,
que se vincula con otro preponderante que es el valor eficacia del servicio de
justicia, que ha de servir verdaderamente para cumplimentar el auténtico rol de
la jurisdicción de suprimir los conflictos y lograr la paz social. En otras
palabras, debe tenerse clara conciencia de la función instrumental del proceso,
cuyo objeto radica en la efectivización de los derechos (conf. L. 81.216,
"Castro", sent. del 22-X-2003; L. 82.888, "Adasme", sent.
del 18-II-2004; L. 79.806, "Pungitore", sent. del 1-III-2004, entre
otras).
Pesa sobre los jueces un específico deber: el
de ponderar qué es lo que se seguirá de su fallo, cuáles consecuencias o
efectos, el sentido, alcance y derivaciones del resultado al que arriben. No
pueden permanecer indiferentes a esos resultados. Habrán de representárselos
formulando una tarea de verificación de los mismos en función del valor
justicia. Esta ponderación de las consecuencias de la decisión ha sido
sostenida reiteradamente por la Corte Suprema: "Si la inteligencia de un
precepto, basada exclusivamente en la literalidad de sus términos, conduce a
resultados que no armonizan con principios axiológicos superiores, arriba a
conclusiones reñidas con las circunstancias del caso o a consecuencias
notablemente disvaliosas, la interpretación de la ley debe integrarse a su
espíritu, a sus fines y a los principios fundamentales del derecho en grado y
jerarquía en que estos son valorados por el todo normativo" (Fallos,
302:1284). "La aceptación de soluciones disvaliosas es incompatible con la
misión de los jueces" ("Fallos", 313:1238).
Es por ello que existe un compromiso y una
responsabilidad social de la justicia en cumplimentar tales objetivos y en
desarrollar acciones que prevengan, eviten o hagan cesar determinados daños o
circunstancias disvaliosas, lo que emerge de la propia Constitución (Preámbulo,
arts. 14, 28, 33, etc.).
(60) Cfr.
Revista Internauta de Práctica Jurídica Núm. 3 (septiembre-diciembre, 1999),
"La congruencia como requisito de la sentencia en la jurisprudencia
constitucional del año 1998", GONZALEZ MALABIA, Sergio, Universidad de
Valencia.
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