Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de 4a Nominación de Córdoba
“Portal de Belén Asociación Civil c. Superior Gobierno de la Provincia
de Córdoba” • 03/10/2012
Publicado en: LA LEY 15/10/2012 , 7
Cita
online: AR/JUR/49394/2012
Voces
Hechos
La sentencia admitió la medida cautelar solicitada por una asociación
civil y ordenó al Gobierno de la Provincia de Córdoba que suspenda la
aplicación de la Resolución 13/15 del Ministerio de Salud Provincial, en cuanto
aprobó un procedimiento para abortos no punibles en casos de violación. La
Cámara confirmó el decisorio.
Sumarios
1 - El derecho a la vida tiene la verosimilitud suficiente para dar
sustento a la cautelar solicitada por una asociación civil a fin de que se
suspenda la aplicación del protocolo para abortos no punibles en caso de
violación establecido por la Resolución 13/12 del Ministerio de Salud de la
Provincia de Córdoba, pues para dictar la medida no se exige certeza sobre el
derecho invocado, sino una mera apariencia.
2 - El peligro en la demora necesario para justificar el dictado de una
cautelar que suspenda la aplicación del protocolo para abortos no punibles en
caso de violación establecido por la Resolución 13/12 del Ministerio de Salud
de la Provincia de Córdoba se encuentra configurado, pues existe el riesgo
grave e inminente de que una o más personas por nacer sea privada de su vida,
lo que constituye un perjuicio de imposible reparación ulterior.
3 - La verosimilitud del derecho a la vida, invocado para fundar la
cautelar deducida a fin de que se suspenda la aplicación de un protocolo para
abortos no punibles en caso de violación en la Provincia de Córdoba, no queda
descartada a priori por lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la causa “F. A. L.” —13/03/2012, LA LEY 15/03/2012, 6—, pues dicho
pronunciamiento carece, en principio, de efectos erga omnes.
Fallo:
. — Córdoba, 3 de octubre de
2012.
Y Vistos:
Estos autos caratulados:
"Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de
Córdoba-amparo-cuerpo (civil) de apelación- (expte. N°2311541/36)",
venidos del Juzgado de primera instancia y 30 Nominación Civil y Comercial, en
virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 141/144 por el Superior
Gobierno de la Provincia de Córdoba, contra el decreto de fecha trece de abril
de dos mil doce (fs. 121/122) y a fs. 203/204 por el amparista contra el
decreto de fecha diecisiete de abril del corriente año (fs. 136/137)
Y Considerando:
1. Que la parte demandada ha
apelado la resolución de fecha 13 de abril del corriente año por la que el
tribunal de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la
asociación amparista, ordenando a aquélla suspender la aplicación de la
Resolución Nº 13/12 de fecha 30 de marzo de 2012 del Ministerio de Salud de la
Provincia que aprueba la "Guía de procedimiento para la atención de
pacientes que solicitan práctica de abortos no punibles", para el supuesto
allí previsto de "Procedimiento en caso de violación", hasta tanto se
dicte resolución en esta causa.
La accionante, por su parte, ha
apelado el decreto de fecha 17 de abril del mismo año por la que se rechaza su
pretensión (fs. 292/306) de ampliar los alcances de la cautelar ordenada
"a cualquier centro de salud radicado en la Provincia, sea éste gestionado
por algún municipio, el Estado Nacional, una Obra Social, una Prepaga, de
carácter mixto o algún ente propietario privado".
2. Para fundar su recurso el
Estado Provincial se agravia diciendo que la resolución recurrida carece de
fundamentación en cuanto a la concurrencia de los requisitos de verosimilitud
del derecho y de peligro en la demora. Pero, sin perjuicio de señalar que la
cautelar que se apela ha sido dispuesta por el decreto fundado que corre a fs.
121/122 de autos, como lo viene sosteniendo reiteradamente esta cámara, resulta
ocioso pronunciarse sobre ese cuestionamiento que, en definitiva es un planteo
de nulidad de la resolución por vicios propios y éste "es un hecho
irrelevante en apelación, porque la Cámara no tiene necesidad de comprobar si
la nulidad existe para recién entonces, y en función de ese examen, entrar al
fondo. ... puede y debe por necesidad de evitar actividades inútiles, ignorar
este problema y entrar directamente el fondo para juzgar sobre la justicia o
injusticia de la sentencia" (Fontaine, Julio en "Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba" de Ferrer Martínez, Rogelio
y otros; Tomo I, págs. 678/679, ed. Advocatus, 2000).
Por tanto, en lugar de verificar
si los fundamentos que ha dado el tribunal a quo son o no suficientes para dar
sustento a la decisión apelada, lo que corresponde en esta instancia es
verificar si efectivamente concurren los ya mencionados requisitos, como
presupuesto para la procedencia de la medida cautelar que se cuestiona.
La Asociación Civil por el
Derecho a Decidir, invocando la representación colectiva de las mujeres
usuarias o potenciales usuarias de los servicios de salud ha pedido
participación en la causa como tercero coadyuvante y le ha sido concedida (fs.
200). En tal carácter se agravia diciendo que la medida cautelar impugnada
viola los derechos de sus representadas a la salud, a la atención de la salud
reproductiva, a la autodeterminación reproductiva, a la libertad, a la
seguridad e integridad personal, a la privacidad, a la igualdad, a la educación
sexual y al acceso a la información, agregando que ello ha ocurrido sin que las
afectadas hayan sido oídas en la causa. Añade que la cautelar afecta la
regularidad y normal desarrollo del servicio de salud.
También se han presentado en la
causa, en el carácter de amicus curiae la Asociación por los Derechos Civiles
(fs. 368/381), la Asociación Pensamiento Penal (fs. 392/402), los legisladores
provinciales Pedro Javier Pretto, Nadia V. Fernández , Julio Agosti (fs. 417/432),
Del Boca y Graciela Brarda (fs. 459/474), los Sres. María Soledad Deza (fs.
435/457) y Juan Marco Vaggione (fs. 476/483), la asociación Crisálida
Biblioteca Popular (fs. 489/494) y el Instituto de Estudios Comparados en
Ciencias Penales y Sociales, regional Córdoba (fs.523/529). Los valiosos
aportes de todas las entidades y personalidades que han intervenido en este
carácter han sido debidamente tenidos en cuenta, aunque –excepción hecha de los
argumentos que se habrán de mencionar al analizar los agravios- en su mayoría
aportan elementos de juicio que hacen al fondo de la cuestión y serán valorados
en oportunidad de pronunciarse el tribunal sobre una eventual apelación de la
sentencia definitiva.
Entrando a la cuestión a resolver
y, en lo que hace a la verosimilitud del derecho invocado, debe tenerse
presente que la asociación amparista ha requerido en esta causa el amparo
judicial a favor de un conjunto indeterminado de personas por nacer, que
considera sufre la amenaza inminente de ser privado de su derecho a la vida
como consecuencia de la aplicación de la resolución ministerial cuya validez se
cuestiona. Se trata, en definitiva de un supuesto de derechos individuales
homogéneos afectados por una causa común, supuesto éste que ha sido considerado
comprendido en el concepto de derecho de incidencia colectiva del art. 43 C.N.
por voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Halabi,
Ernesto c. P.E.N." (Fallos 332:111).
De la lectura de las diversas
presentaciones efectuadas por las partes, aún la propia apelante y los amicus
curiae en estos autos, se advierte que no surge un desconocimiento categórico
de la titularidad del derecho a la vida por parte de este conjunto
indeterminado de personas no nacidas, cuya representación colectiva en la causa
ha sido asumida por la asociación amparista y en forma promiscua por la Sra.
Asesora Letrada interviniente. La complejidad jurídica del caso y la cuestión
de fondo a resolver pasa más bien por cuál es la solución adecuada al conflicto
de derechos que se presenta entre el mencionado y otros derechos de los que son
titulares las madres de los representados por la accionante y que se enumeran
detalladamente en el escrito de expresión de agravios presentado a fs.292/306
por la Asociación Civil por el Derecho a Decidir, que ha tomado participación
como tercero coadyuvante. Por eso, la incidencia que pudiere tener la medida
cautelar dispuesta en autos sobre el ejercicio de estos derechos no la torna
ilegítima, porque siempre que haya de resolverse una cuestión de esta
naturaleza los derechos en conflicto habrán de sufrir en alguna medida un
menoscabo para lograr su armonización.
Planteada así la cuestión no
parece posible poner en duda que el derecho invocado tiene la verosimilitud
suficiente para dar sustento provisoriamente a la medida cautelar, ya que ésta
no exige certeza sobre el derecho invocado sino una mera apariencia (fumus
bonis iuris).
Contrariamente a lo que sostiene
el representante del Estado Provincial apelante, en coincidencia con los
planteos de algunos de los amicus curiae en particular la Asociación por los
Derechos Civiles y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y
Sociales, regional Córdoba, no es obstáculo para esa verosimilitud el hecho de
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se haya pronunciado en la
sentencia dictada el 13 de marzo de este año en la causa "F.A.L. s/medida
autosatisfactiva" exhortando a las autoridades nacionales, provinciales y
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar normas que permitan implementar
y hacer operativos protocolos hospitalarios para la concreta atención de los
abortos no punibles.
En efecto, no se puede descartar
a priori la verosimilitud del derecho invocado por la amparista con ese
argumento porque, no existiendo ninguna norma en la C.N. ni en la legislación
que así lo disponga, nuestro sistema jurídico no recepta el stare decisis del
derecho norteamericano y los fallos de la Corte, en principio, carecen de
efectos erga omnes como ocurre en los sistemas europeos de control de
constitucionalidad concentrado. Excepcionalmente el Alto Tribunal lo ha
dispuesto así expresamente sólo en algunos casos referidos a derechos
colectivos.
En lo que hace al peligro en la
demora, no puede ser recibido el argumento del Estado Provincial apelante
cuando sostiene que, dado el carácter expedito y rápido de la acción de amparo,
resulta innecesaria la cautelar si el tribunal se expide pronto sobre el fondo
de la cuestión. Esa postura, que fue sostenida por algún sector de la doctrina
antes de la sanción de la ley reglamentaria del amparo (Fiorini, "El
recurso de amparo", LA LEY, 93-956), hoy resulta insostenible a la luz de
lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 4915 que se refiere expresamente a las
resoluciones "que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los
efectos del acto impugnado".
No puede ponerse en duda que, sin
la tutela cautelar que se cuestiona, existe el riesgo grave e inminente de que
una o más de las personas por nacer cuya representación colectiva ha asumido la
asociación amparista sea privada de su vida lo que importaría un gravísimo
perjuicio a su derecho que, aún en la hipótesis de que la sentencia definitiva
fuere favorable a las pretensiones de la parte actora, no habría forma alguna
de reparar.
Se ha cuestionado también que la
medida adoptada afecta el interés público, en tanto interfiere en la prestación
del servicio de salud a cargo del Estado y violenta la presunción de
legitimidad de los actos administrativos. Pero esos argumentos no pueden
esgrimirse dada la entidad del derecho que se dice amenazado en esta causa,
porque es doctrina pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
"El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana
preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la
C.N." (C.S.J.N., Fallos 302:1284; 310:112; 323:1339; 323:3229,
24/10/2000).
En definitiva, en la opinión de
esta Cámara en el caso de autos concurren las condiciones de verosimilitud y
peligro en la demora que dan sustento a la decisión apelada, aun juzgadas con
el criterio riguroso que debe imperar cuando, como en el caso de autos, se
cuestionan actos legislativos y administrativos (CSJN Fallos 307:1702;
314:695). Por tanto, la apelación de la demandada y tercero coadyuvante debe
ser desestimada.
3. Lo mismo ocurre con la
apelación de la parte actora por la que pretende que la medida se haga
extensiva a los establecimientos asistenciales nacionales existentes en el
territorio provincial porque, si bien es cierto que, como principio, el Estado
Provincial conserva el ejercicio del poder de policía sobre ellos en virtud de
lo dispuesto por el art. 75 inc. 30 C.N., no lo es menos que esas atribuciones
encuentran su límite en la misma norma, en todas aquellas cuestiones que hacen
al cumplimiento de los fines específicos del establecimiento. En consecuencia
la provincia carece de atribuciones para interferir en el modo, forma y
condiciones en que el Gobierno Federal ejerce sus poderes concurrentes en los
establecimientos de utilidad nacional que haya dentro del territorio de
aquélla.
Por otra parte, si existiera una
amenaza equivalente al derecho que se pretende amparar en esta causa,
proveniente de alguna autoridad nacional, el reclamo de tutela judicial
efectiva debería dirigirse a los tribunales federales (art. 18 Ley Nacional
16.986 y art. 18 Ley Provincial 4915).
Por ello, se resuelve:
1) Rechazar los recursos de
apelación interpuestos por ambas partes y confirmar las resoluciones
recurridas.
2) Imponer las costas por el
orden causado.
Protocolícese, hágase saber y
bajen. — Guillermo E. Barrera Buteler. — Julio L. Fontaine. — Beatriz Mansilla
de Mosquera.
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