Aristas del caso "Halabi"
Salgado, José María
Publicado en: DJ 07/10/2009, 2809
Fallo Comentado:
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2009/02/24 ~ Halabi, Ernesto c.
P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04
Sumario: SUMARIO: I. Introducción.- II. Aristas históricas.
El ciclo se repite 50 años después.- III. Aristas expresadas en el caso.- IV.
Aristas implícitas.
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I. Introducción
Con el precedente "Halabi"(1)la Corte Suprema dio un
nuevo paso, sustancial, en orden a reconocer la tutela jurisdiccional de los
derechos de incidencia colectiva. Ese es un concepto generalizado entre la
doctrina que se ha ocupado de comentarlo(2).
El fallo, sin lugar a dudas, tiene reservado un lugar entre
los precedentes más destacados de la historia del Tribunal y si bien nos
sumamos a muchos de los conceptos laudatorios sobre el mismo, la propuesta de
este trabajo es puntualizar algunas aristas de interés sin pretender agotar un
debate sobre los procesos colectivos que recién está naciendo.
II. Aristas históricas. El ciclo se repite 50 años después
El reconocimiento cronológico en los tribunales de los derechos
de incidencia colectiva, aún cuando existieron otros casos relevantes(3), puede
situarse en el antecedente a partir del cual se anunció el nacimiento del
amparo colectivo. Nos referimos al caso "Ekmekdjian, Miguel Angel
c/Sofovich, Gerardo"(4), anterior a la reforma constitucional de 1994, con
el que se otorgó operatividad al derecho de rectificación, respuesta o réplica
a quien alegó haber sido lesionado en sus sentimientos religiosos(5).
Si bien se trató de una acción de clase innominada, puesto
Ekmekdjian representaba a las personas cuyas creencias habrían sido ofendidas,
lo cierto es que lejos estábamos en ese entonces de vislumbrar la complejidad
instrumental con que deberíamos rodear esa clase de conflictos.
En nuestra opinión el enlace más serio y sistemático con la
instalación de la tutela colectiva apareció varios años más tarde en la
jurisprudencia de la Corte.
Fue cuando el Tribunal advirtió, aún cuando hubiera variado
su conformación, que las insinuaciones efectuadas de manera tangencial desde la
reforma constitucional de 1994 en diversos fallos resultaban insuficientes para
conmover la pasividad de los legisladores. Entonces decidió dar operatividad
integral, mediante la instrumentación pretoriana de las herramientas procesales
indispensables, a los derechos de incidencia colectiva.
Ello ocurrió, en un primer momento, cuando se ocupó de la
contaminación del medio ambiente en el caso "Mendoza", referido a la Cuenca Matanza-Riachuelo (6),
precedente en el cual se erigen algunas pautas del proceso colectivo en general
y especialmente el tratamiento de los derechos difusos o indivisibles.
Más tarde, luego de replicar la misma línea de análisis en
otros procesos(7), emerge otro leading case, "Halabi"(8), en el cual la Corte comienza a delinear el
perfil de los derechos colectivos divisibles o individuales homogéneos.
Ambos fallos son fundantes del proceso colectivo como una
nueva forma de tutela. Y en este punto, 50 años después, es palmario el
paralelismo con lo ocurrido con los casos "Siri"(9)y
"Kot"(10). No sólo por la evocación que la Corte efectúa de los mismos
al citarlos, y —en ambos binomios— evocar el Manual de la Constitución Argentina
de Joaquín V. González, sino porque el propio texto de las decisiones indica
que, en forma pretoriana, viene a poner remedio a una situación de morosidad
del legislador en lo que refiere a la ausencia de regulación normativa.
El Máximo Tribunal asumiendo el deber de darle eficacia al
mandato constitucional y reiterando un ciclo histórico vuelve a defender la
idea de que "… donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo
valer toda vez que sea desconocido…", y decide garantizar el acceso a la
justicia y hacer operativas las garantías contenidas en el art. 43, párrafo
segundo, respecto de las dos grandes categorías de derechos colectivos, los
difusos o colectivos —indivisibles— y los individuales homogéneos —divisibles—.
Así como creó el amparo contra actos u omisiones del Estado
—Siri— y entre particulares —Kot—, el nuevo tándem constitucional lo conforman
los procesos colectivos para derechos indivisibles —"Mendoza"— y para
derechos individuales homogéneos —"Halabi"—.
III. Aristas expresadas en el caso
El voto mayoritario conformado por Lorenzetti, Zaffaroni,
Maqueda y Highton de Nolasco en el caso "Halabi"(11)ha dado
consagración expresa y, como dijimos, con intenciones de sistematización, a la
tutela de los derechos individuales homogéneos.
En el caso, un ciudadano, en su condición de usuario,
peticionó la declaración de inconstitucionalidad de determinadas normas(12)en
cuanto admiten la intervención de las comunicaciones telefónicas y de Internet
sin determinar en que casos y bajo que justificativos, lo cual vulnera, según
el actor, las garantías establecidas en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional ,
sus derechos de privacidad y de intimidad(13).
El Estado Nacional alegó que el amparo no resultaba la vía
adecuada para debatir la cuestión y que el caso era abstracto en virtud del
dictado de un decreto posterior que suspendió la aplicación de la norma
cuestionada(14). En primera instancia se hizo lugar a la inconstitucionalidad
solicitada, la Sala II
de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el
pronunciamiento y, considerando que la legitimación del actor "…no excluía
la incidencia colectiva de la afectación…" dispuso que la sentencia debía
aprovechar a todos los usuarios que no participaron del proceso.
El Estado Nacional interpuso recurso extraordinario federal
que fue concedido y luego considerado procedente en los términos del art. 14,
inc. 3°, de la ley 48 y por la repercusión institucional del decisorio. En este
punto el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la Federación Argentina
de Colegios de Abogados se presentaron adhiriendo al planteo del actor. También
el Máximo Tribunal, conforme a lo establecido en la acordada 30/07, convocó a
una audiencia pública de carácter informativo. El recurso que debía tratar la Corte se limitaba
exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes del decisorio de la
instancia anterior.
La decisión de la mayoría receptó los derechos individuales
homogéneos y declaró la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas con
eficacia erga omnes. El fallo estructuró la decisión fijando los cimientos sobre
los cuales debe erigirse este tipo de tutela jurisdiccional. Sus puntos
salientes fueron:
1. La determinación de las tres categorías de derechos
existentes.
Siguiendo la línea de análisis iniciada en el caso
"Mendoza" se postula la existencia de tres categorías de derechos:
individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y
los de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos.
Respecto de los derechos individuales homogéneos, sin
perjuicio de que la Corte
retoma líneas explicativas sobre los derechos colectivos indivisibles, explica
que se trata de prerrogativas que no se dirigen a un bien colectivo común, sino
que son enteramente divisibles. Todas ellas se encuentran aunadas por un hecho,
único o continuado, que provoca una lesión y por tanto es posible identificar
una causa fáctica homogénea.
Por ello debe demostrarse que los presupuestos de la
pretensión son comunes a esos intereses, a excepción del daño individualmente
sufrido. La homogeneidad fáctica y normativa lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada, salvo
en lo referente a la prueba del daño.
2. Elementos de la demanda individual homogénea.
Luego, en el considerando 14°, se advierte que el Tribunal
toma en consideración que el peticionante ejerce "… una adecuada
representación de todas las personas, usuarios de los servicios de
telecomunicaciones —dentro de los que se encuentran los abogados— a los que se
extenderán los efectos de la sentencia". De tal suerte se configura el
recaudo de la representación adecuada.
Lo mismo ocurre con la necesidad de publicidad del proceso,
respecto de la cual la Corte
considera como suficiente la audiencia celebrada en su sede y las
presentaciones efectuadas como Amigos del Tribunal por diversos organismos
referidos a la actividad de los abogados.
El Tribunal también hace hincapié en la correcta
identificación del grupo o colectivo afectado, en efectuar una adecuada
notificación de todas las personas que pudieran tener interés en el pleito y en
brindar la alternativa de quedar fuera del decisorio o de presentarse como
parte o contraparte.
El considerando 20° del fallo contiene un buen resumen de
todas las cuestiones:
(...) "Es por ello que esta Corte entiende que la
admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos
recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa
identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda
asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre
los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas
a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un
procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas
personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera
de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como
la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que
se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la
multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin
de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias
sobre idénticos puntos".
Las variables de análisis reseñadas por la Corte tienen gran similitud
con las exigencias —sea de admisibilidad general o particular— requeridas en la Regla 23 de las class
actions norteamericanas.
3. El caso colectivo
En el considerando 9° la Corte reitera la doctrina mantenida en forma
pacífica desde que el Tribunal comenzó a funcionar, la existencia de un caso o
controversia en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional
y el art. 2° de la ley 27. Seguidamente aclara que la configuración de dicho
requisito tiene una tipicidad diferente en cada una de las categorías de
derechos mencionadas, individuales, de incidencia colectiva indivisible o
individual homogénea.
Efectuar esta mención resulta un acierto que, no sólo
legitima el obrar del órgano, sino que además lo conduce a establecer las
pautas de admisibilidad a las que nos hemos referido(17).
4. La legitimación.
En el caso concreto se ha reconocido la legitimación para
deducir la demanda colectiva a un afectado que se encuentra comprendido dentro
del grupo o clase de personas por las que se está enjuiciando en el proceso.
Dicha pauta es asimilable a la prevista por la Regla 23 de las class actions.
Sin embargo resulta de suma importancia destacar que, en el
considerando 19°, la Corte
afirmó que es perfectamente viable que dentro de nuestro ordenamiento el
Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan una acción colectiva
para la defensa de los derechos individuales homogéneos.
También debe tenerse en cuenta que Highton de Nolasco dejó a
salvo su opinión en lo referente a la legitimación del Defensor del Pueblo.
El análisis de la legitimación en cada uno de los supuestos
previstos en el art. 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional
tiene una extensa historia en los pronunciamientos del Tribunal(18). En los
tres supuestos previstos nosotros entendemos que se trata de legitimaciones
extraordinarias(19)en las cuales los sujetos se encuentran habilitados a
demandar ejerciendo una representación de la clase en base a una autorización
legal, o constitucional en este caso.
5. El proceso.
En la necesidad de proveer una respuesta jurisdiccional a
esta tipología de conflictos la
Corte remite a las experiencias habidas en otros sistemas
jurídicos. Indudablemente se trata de una señal que indica el recorrido que
vislumbra tendrá el instituto y, a la vez, del que se ha nutrido para efectuar
el presente decisorio.
En ese sentido se menciona: i) la experiencia norteamericana
donde, sin dudas, se encuentra la mayor tradición histórica en la materia; ii)
la española, circunscripta al ámbito de los consumidores y usuarios, de mucho
más reciente formación(20)y; iii) la brasilera. En la lectura del fallo
nosotros advertimos que de las tres opciones del derecho comparado a las que se
hace mención se resalta la norteamericana sobre las otras.
Además, en forma expresa, la Corte puntualiza que los
intereses colectivos exceden el proceso de amparo(21).
6. La eficacia de la decisión.
Como lo expusiéramos precedentemente, aunque existen
cuestiones que pueden ser relevadas en forma oficiosa por el Tribunal —v.gr. la
legitimación—, el único objeto del recurso era la eficacia erga omnes del
decisorio que había sido atribuida en la instancia previa, ya que sobre la
declaración de inconstitucionalidad no existía agravio alguno. La Corte , como dijimos,
confirmó el decisorio.
En este punto debemos hacer una salvedad. Existe una
conexión entre el instituto de la cosa juzgada y el de la representación
adecuada, que indica que la eficacia de la cosa juzgada se extiende a todos los
miembros de la clase, ausentes en el proceso colectivo, siempre que sus
derechos hubieran sido defendidos en una forma tal que ellos no podrían haberlo
hecho mejor de haberse presentado.
Este rasgo tiene un especial énfasis en los derechos
individuales homogéneos en los cuales, a diferencia de los derechos colectivos
indivisibles, la decisión no necesariamente será impuesta a todos por igual;
ello se debe a que existirán mecanismos de exclusión del proceso o de ataque
posterior del decisorio, atento a la divisibilidad de su objeto.
De todo lo dicho se concluye que el fallo no supera la
eficacia inter partes del proceso tradicional, como se menciona en el
considerando 21° del voto mayoritario. Esto es así ya que una de las partes, la
colectiva, ha sido descripta en el proceso y está compuesta por personas que no
han sido identificadas desde un comienzo —miembros ausentes—, aunque sí han
sido adecuadamente representadas. Entonces, si antes hemos medido la
representación adecuada de quien promueve el litigio debemos concluir, en
nuestro criterio, que la eficacia es hacia las partes, sean estas presentes o
representadas adecuadamente.
Si bien en este caso la salvedad es sólo terminológica,
podría no serlo en casos futuros. Principalmente porque los miembros ausentes
de la clase sólo tomarán provecho de la decisión y no podrán verse
perjudicados(22). Si otra hubiera sido la suerte del litigio, mayores
consecuencias hubiera tenido este aspecto que estamos analizando, lo que
demuestra la importancia del diseño de un sistema de procesos colectivos.
A ello debe agregarse que, en consideración a la magnitud de
la clase, usuarios del servicio de comunicaciones, que reúne a la generalidad
de las personas, no cabía otra forma de implementar el decisorio, dado que no
hubiera sido posible conjeturar en forma previa —por vía de hipótesis— cuándo
la llamada telefónica iba a ser contestada por Halabi. Este aspecto argumental
es medular en el pronunciamiento del voto de Petracchi y Argibay(23).
7. Proceso colectivo y declaración de inconstitucionalidad.
Sin embargo, como lo puntualizamos en el apartado anterior,
la extensión de la sentencia tendrá proyección a la clase que es parte del
proceso. Por ello, cuando la
Corte en el precedente "Halabi" efectúa esta
modalidad de control, no debe perderse de vista que la eficacia del juzgamiento
en un pleito colectivo se encuentra ligada al previo control de la
representación adecuada, de allí que la decisión se proyecte a todos los
miembros de la clase siempre que sus derechos hubieran sido defendidos
idóneamente y no con eficacia erga omnes. También veremos en el punto siguiente
que el proceso colectivo no parece ser la mejor opción para lograr un efecto
generalizado del decisorio cuando la cuestión se ciñe al control de
constitucionalidad de una norma.
IV. Aristas implícitas.
En nuestra opinión, a la par de las consideraciones
mencionadas que emanan en mayor o en menor medida del texto del fallo, existen
otras aristas implícitas que pueden ser analizadas. Veamos:
1. La elección de conflicto.
En nuestro criterio que la instauración pretoriana de los
derechos individuales homogéneos haya nacido en el conflicto descripto en el
precedente "Halabi" no es casual. Decimos esto por cuanto al declarar
la inconstitucionalidad de la Ley
25.873 y su decreto reglamentario 1563/04, la Corte dio por concluido el conflicto y no tuvo la
necesidad de implementar etapas ulteriores para hacerlo efectivo.
Como lo hemos anotado en este trabajo, el Tribunal efectuó
extensas consideraciones sobre la viabilidad de los derechos individuales
homogéneos y sobre las estructuras procesales idóneas para hacerlos efectivos.
Muchas de estas argumentaciones, miradas desde el caso concreto, no revisten
más que fundamentos de obiter dictum.
La sencillez de la cuestión fáctica y su implementación,
según nuestra visión del conflicto, alentaba a que la Corte pudiera hundir los
cimientos de este tipo de tutela sin verse embarcada en la tarea de delinear
una farragosa etapa posterior de ejecución de una sentencia colectiva.
Cuando debe cumplirse lo dispuesto por la sentencia referida
a derechos individuales homogéneos, en aquellos casos en que no se concluye con
la mera declaración, existen numerosas cuestiones que deben contemplarse. Por
ejemplo, cuando la condena contiene una obligación de dar, cada uno de los
miembros de la clase deberá acreditar sus circunstancias heterogéneas —en su
caso, daño personal, nexo de causalidad y monto de la indemnización—, y luego
podrá instar el cobro de la suma que le corresponda en forma individual. Puede
darse, en otra hipótesis, que la ejecución sea promovida en forma conjunta por
el legitimado y abarque a las víctimas cuyas indemnizaciones ya hubieran sido
fijadas —en forma genérica— en el decisorio.
Cuando se trate de obligaciones de hacer o de no hacer, no
fungibles, podrán establecerse sanciones pecuniarias como herramientas
coercitivas. Estas podrán ser destinadas a beneficio de los miembros de la
clase; o, cuando la solución importe una dificultad notoria en su
implementación, por el desconocimiento de la identidad de los miembros de la
clase o su imposible identificación, podrán destinarse a fondos especiales
creados a ese efecto.
Si bien la cuestión del cumplimiento de la sentencia no
termina en estas breves consideraciones, creemos que lo expuesto es suficiente
para abonar nuestra hipótesis. Así tenemos por demostrado que la regulación de
la conducta a desplegar con posterioridad a la sentencia es un imperativo
práctico y vital para la concreción de la ejecución y en el proceso colectivo
acarrea complejidades que no encuentran respuesta en la legislación
vigente(25).
Por ello decimos, con una alta dosis especulativa, que el
Tribunal tomando parámetros de practicidad "eligió" un caso acotado
en su extensión posterior que le permitió postular sus ideas y darlas a conocer
a los operadores, sin asumir —acertadamente dado que estaba sentando el
precedente— el costo operativo de la ejecución de la sentencia colectiva.
2. Otra respuesta posible al conflicto de
"Halabi".
En los párrafos precedentes hemos dejado traslucir que si
bien en términos de proyección de los derechos individuales homogéneos
"Halabi", con algunas salvedades que hemos anotado, es un precedente
valioso, existían otras respuestas jurisdiccionales para arribar a un resultado
idéntico.
Si bien brevemente daremos cuenta de ello, también queremos
anotar que lo que a primera vista podría ser interpretado como una crítica, en
realidad no hace más que ratificar el convencimiento de los Magistrados del
Alto Tribunal de guiar su jurisprudencia en la dirección que hemos referido.
La otra posibilidad, si se quiere más evidente que la
adoptada por el voto mayoritario, fue seguida por Argibay y Petracchi. Esta
era, sencillamente, declarar la inconstitucionalidad de la ley en cuestión con
efectos derogatorios erga omnes, sin entrar en los complejos meandros del
proceso colectivo.
Entendemos también que esta posibilidad, en una primera
mirada, podría verse en contradicción con el sistema difuso y concreto, con
efectos inter partes, al que en forma casi inveterada adhiere nuestra Corte
Suprema(26).
Sin embargo, si observamos el sistema norteamericano
comprobaremos que las leyes pueden ser declaradas inconstitucionales de dos
maneras: i) on its face, expresión que significa que la norma analizada es
contraria a la
Constitución en su confronte internormativo. De tal suerte no
podrá ser aplicada en ningún caso bajo ninguna circunstancia particular; es
decir que, no obstante que el control se ejerza en forma incidental o en un
caso, la norma no pasará el test sin importar el supuesto en que este se
efectúe, independientemente de las circunstancias particulares del mismo
(always, and under all circunstances, un constitutional). ii) as applied, en
esta modalidad el juez declara la inconstitucionalidad del precepto dado que en
su aplicación al caso concreto en análisis resulta contrario a la Constitución ; se
trata de una modalidad intersubjetiva, distintiva del sistema difuso, que no
impone que la norma pueda resultar constitucional en circunstancias diversas.
La regla tradicional —tanto en Estados Unidos, como en el
sistema argentino— es el efecto incidental del control de constitucionalidad,
as applied, desaplicando la norma al caso concreto del peticionante.
Sin embargo cuando el control de constitucionalidad se basa,
por ejemplo, en derechos contenidos en la Primera Enmienda
—First Amendment—, que protege las libertades de culto, expresión, prensa,
reunión y petición, se emplea la doctrina del overbreadth, donde el facial
challenger(27)es un modo potente de proveer una decisión que trasciende los
límites del caso(28).
El control internormativo de la ley, on its face, es mucho
más habitual de lo que pudiera pensarse(29). En tanto que su ejercicio,
comparativamente, es mucho más difícil y debe hacerse en forma más rigurosa
para que resulte exitoso, dado que el tribunal debe establecer que en ninguna
circunstancia imaginable la norma podrá resultar válida(30). Sin embargo, si la
ley no pasa dicho examen, la
Corte la invalidará total y completamente, dando una
respuesta mucho más potente a su respecto.
Esta es una posibilidad que se encuentra al alcance de los
operadores, dado que la
Argentina es tributaria del mismo sistema(31), y que no
violenta las condiciones del modelo de control. Tampoco contraría el art. 116
de la
Constitución Nacional , ya que los jueces seguirán conociendo
en el marco de un caso concreto; por el contrario, se incorporaría una
modalidad útil a efectos de postular la supremacía de la misma.
Evidentemente esta era otra respuesta posible para el caso
"Halabi" que nos deja, al menos, dos reflexiones:
i) El voto de la mayoría decididamente buscó fundar una
nueva forma de tutela, la de los derechos individuales homogéneos, y para ello
evitó otras soluciones, procesalmente más sencillas, que se encontraban a su
alcance. Esta postura, sumada a la línea argumental del decisorio(32), reafirma
—por si hacía falta—, aquella intención creadora.
ii) Debe tenerse en consideración, en el uso futuro de la
herramienta colectiva, que cuando la cuestión se limita a ejercer el control de
constitucionalidad de una norma en el marco de un caso concreto y se busca un
efecto generalizado de la decisión, el proceso colectivo si bien constituye una
modalidad útil, en muchos supuestos —confronte internormativo con una norma de
jerarquía superior— no es la herramienta más idónea dada su compleja
instrumentación.
(1) C.S.J.N., 24/2/09, "Halabi, Ernesto c/P.E.N.-ley
25.873 dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986"
(2) Alterini, Atilio Aníbal, Las acciones colectivas en las
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El derecho a la intimidad y la "acción de clase", LA LEY , 19/03/2009, 4; Sagüés,
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04/03/2009, 9.
(3) Juzg.
1° Inst. Cont. Adm. Fed., 10/5/83, "Kattan c/P.E.N.", ED, 105-245. También
es destacada la señera labor del Profesor y Camarista platense Gualberto Lucas
Sosa, quien vislumbró la problemática en un voto minoritario en el año 1978,
"Celulosa Argentina S.A. c/Municipalidad de Quilmes" comentado por
Morello, Augusto Mario, La defensa de los intereses difusos y el derecho
procesal, JA 1978-III-321; íd., Los intereses difusos y el derecho procesal
(Del amparo individual al colectivo), JA, 10/10/90, comentando un fallo de la Corte de Justicia de Salta,
5/6/90, "Barrancos, Horacio y otros v./Hoyos, Simón A".; Berizonce,
Roberto O., Procesos colectivos: un voto precursor de Gualberto Lucas Sosa, en
Oteiza, Eduardo (coord.), Procesos colectivos, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
2006, p. 15.
(4) "… a diferencia de quien ejerce la rectificación o
respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el
presente quien replica asume una suerte de representación colectiva", del
considerando 25 en Fallos 315:1492.
(5) Quiroga Lavié, Humberto, Ha nacido el amparo colectivo,
con motivo del derecho de réplica, LA
LEY , 1992-D, 879.
(6) C.S.J.N., 20/6/06, "Mendoza, Beatriz y otros
c/Estado Nacional y otros", LA
LEY , 2006-D, 88.
(7) Los fallos son C.S.J.N., 26/9/06, "Monner Sans,
Ricardo c/Fuerza Aerea Argentina s/amparo", DJ, 2006-3-654; íd., 31/10/06,
"Ministerio de Salud y/o Gobernación", LA LEY , 10/1/06, p. 6; íd.,
31/10/06, "Mujeres por la
Vida .Asociación Civil sin Fines de Lucro —filial Córdoba—
c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación , LA
LEY , 15/11/06, p. 8; íd., 31/10/06, "Defensoría del
Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires c/Secretaría de Comunicaciones resol. 2629/99 s/amparo ley
16.986"; íd., 26/6/07, "Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado
Nacional", LA LEY ,
11/10/07, 11; íd., 4/9/07, "Asociación de Generadores de Energía Eléctrica
de la República
Argentina c/Estado Nacional", LA LEY , 3/10/07.
(8) C.S.J.N., 24/2/09, "Halabi, Ernesto c/P.E.N.-ley
25.873 dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986"
(9) C.S.J.N., 27/12/57, "Siri, Angel s/interpone
recurso de hábeas corpus", Fallos, 239:382.
(10) C.S.J.N., 5/9/58, "Kot, Samuel S.R.L. s/recurso de
hábeas corpus", Fallos 241:291.
(11) C.S.J.N., 24/2/09, "Halabi, Ernesto c/P.E.N.-ley
25.873 dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986"
(12) Ley 25.873 y decreto reglamentario 1563/04.
(13) Principalmente la confidencialidad que, como abogado,
el actor debía mantener con sus clientes.
(14) Decreto 357/05.
(15) También expresa el decisorio que al ser la
"…primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la acción
colectiva que tiene por objeto la protección de derechos individuales
homogéneos y que no existe una reglamentación al respecto, cabe ser menos
riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en
lo sucesivo en los procesos de esta naturaleza".
(16) En este punto es importante anotar que la Corte toma como pauta la imposibilidad
de acceso a la justicia. En el considerando 13 expone, "… la acción
resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran
preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el
consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido
postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la
naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo,
pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección,
entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos
41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional
brindan una pauta en la línea expuesta". Esta noción argumentativa había
sido enunciada por Maqueda en el considerando 10° de su voto en C.S.J.N.,
26/6/07, "Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional", LA LEY , 11/10/07, 11.
(17) Salgado, José María, La Corte y la construcción del
caso colectivo, LA LEY ,
Sup. Derecho Constitucional, 26/6/07, p. 1.
(18) Nos ocupamos de seguir ese recorrido en Salgado, José
María, Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la C.S .J.N., Primer premio en el
concurso Asociación Argentina de Derecho Procesal y Corte Suprema de Justicia
de la Nación
del año 2008, inédito.
(19) Definiendo el concepto se ha dicho que, "…es
necesario que le sea presentado precisamente por aquella persona que la ley
considera como particularmente idónea para estimular en aquel caso concreto la
función jurisdiccional"., "Sin embargo, también cuando la
controversia se refiere a un derecho subjetivo privado, puede ocurrir que,
excepcionalmente, se verifique aquella atribución a personas diversas del
derecho y de la legitimación, que permite ver también prácticamente la distinción
entre estos dos momentos de la acción (legitimación anómala)".
Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, Traducción de
Santiago Sentís Melendo, t° I, Buenos Aires, El Foro, 1996, p. 262.
(20) Vigente desde el año 2000 con la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil.
(21) Salgado, José María, El amparo como una verdadera
tutela diferenciada: rápida y expedita. A propósito de los conflictos que deben
discurrir por su vía, en Tutelas procesales diferenciadas I, Revista de Derecho
Procesal, 2008-II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 191.
(22) García Pullés, Fernando R., Las sentencias que declaran
la inconstitucionalidad, ob. cit.
(23) Considerandos 8° y 9°.
(24) Brown
v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954); Roe v. Wade, 410 U.S. 113
(1973). Sobre el tema ver: Einer R. Elhauge, Does interest group theory justify
more intrusive judicial review?, 101 Yale L. J. 31.
(25) Una aproximación en nuestro medio es el art. 54,
párrafo tercero, de la ley 24.240 —introducido por la reforma de la ley 26.361—
referido a las acciones (pretensiones) de incidencia colectiva, ha establecido
las siguientes pautas: "Si la cuestión tuviese contenido patrimonial
establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su
determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata
de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron
percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los
afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser
individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea
instrumentado, en la forma en que más beneficie al grupo afectado. Si se trata
de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se
establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán
éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda".
(26) Esta ha sido construida sobre la base de los arts. 116
y 117 de la
Constitución Nacional y las previsiones de una de las leyes
más antiguas del país —art. 2°, ley 27—, "La justicia nacional no procede
de oficio y sólo ejerce la jurisdicción en los casos contenciosos en que es
requerida a instancia de parte". Su nacimiento se remonta al caso "Eduardo
Sojo" de 1887 (Fallos 32:120), en el cual reprodujo muchos párrafos del
precedente norteamericano "Marbury v. Madison" (5 US (1 Cranch) 137
—año 1803—) y más decididamente al año siguiente en "Municipalidad de la Capital c/Isabel G. de
Elortondo" (Fallos 33:194).
(27) Los casos de control on its face han quedado
mayoritariamente circunscriptos a los supuestos de la primera enmienda. Fallon, Richard H. Jr., As-applied
and facial challenges and third-party standing, 113 Harv. L. Rev. 1321. Aunque
se piense que debe extenderse no sólo a los casos de derechos fundamentales. Dorf, Michael C., Challenges to
State and Federal Statues, 46 Stan. L. Rev. 235; Isserles, Marc E., Overcoming
overbreadth: facial challenges and the valid rule requirement, 48 Am. U.L. Rev.
359.
(28)
"Facial invalidation is, manifestly, strong medicine that has been
employed by the Court sparingly and only as a last resort". Broadrick v.
Oklahoma, 413 U.S. 601, 610 (1973); New York v. Ferber, 458 U.S. 747, 767
(1982).
(29) Al punto de sostenerse que en todo confronte
intersubjetivo emerge incidentalmente una regla internormativa —on its face—. Dorf, Michael C., Challenges to
State, ob. cit.; Fallon, Richard H. Jr., As-applied and facial, ob. cit.
(30)
"A facial challenge to a legislative Act is, of course, the most difficult
challenge to mount successfully, since the challenger must establish that no
set of circumstances exists under which the Act would be valid". States
v. Salerno, 481 U.S. 739, 745 (1987); Si bien el caso citado importa la
utilización de la modalidad on its face para derechos no comprendidos en la
primera enmienda, Dorf se muestra en desacuerdo con la aplicación que la Corte norteamericana ha
hecho de ese principio señalando que se sirve del mismo para justificar normas
inconstitucionales mediante la búsqueda de una aplicación concreta
constitucional que lo valide. Sin embargo, agrega recordando a Monaghan, todo
ciudadano tiene el derecho a ser juzgado por una norma constitucional. Dorf,
Michael C., Challenges to State ob. cit.
(31) Cassagne, Juan Carlos, Derechos de incidencia
colectiva. Los efectos "erga omnes" de la sentencia. Problemas del
reconocimiento de la acción colectiva, LA LEY , 06/04/2009, 4.
(32) Las citas del caso "Siri" y del Manual de J.
V. González a las que nos hemos referido.
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