Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Las sentencias que legislan

Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Las sentencias que legislan 

Publicado en: LA LEY 30/11/2010 , 1 • LA LEY 2010-F , 1051 

Sumario: 1. Introducción. 2. El rol de la jurisdicción en el control de constitucionalidad. 3. Jurisdicción y justicia constitucional. 4. Las sentencias que comenzaron a insinuar la intención de ir más lejos. 5. Las sentencias legislativas en el derecho comparado latinoamericano. 6. Las fuentes de creación de derechos y la ley. 7. Las sentencias que invaden poderes. 7.1 Los casos de Argentina. 7.2 Las sentencias comunes de tipo legislativas. 8. El control de constitucionalidad y el exceso jurisdiccional. 9. Conclusiones.

"Es verdad que en los tipos de sentencias constitucionales, las que desentrañan y provienen del último intérprete de la Constitución (Cortes o Tribunal Constitucional) encuentran límites precisos entre sostener la validez de una cláusula o anular su aplicación; pero cuando esa decisión incide con generalidad y obligación a todos quienes deben utilizarla, la sentencia se convierte en cuasi legislativa y, así, la función de control se exagera al tomar partido por una lectura particular que no tiene debate parlamentario, aunque sea producto de un acuerdo judicial que pueda hacer las veces de ello".

1. Introducción

Actualmente se debate en distintos niveles (políticos, sociales, académicos, y en el propio ámbito jurisdiccional) si las sentencias pueden resolver, de manera directa o indirecta, conflictos queexcedan el marco del juicio donde se presenta una determinada situación jurídica.

El fenómeno que proyecta la sentencia de efectos para todos (erga omnes) junto con el desplazamiento de algunos principios procesales que se flexibilizan, como la congruencia en juicio (según elcual, el juez debiera fallar conforme lo afirmado y probado por las partes), ponen de relieve el impacto que tienen las decisiones judiciales cuando se ocupan de analizar y decidir contingencias que, siendo motivo del caso en particular, trascienden a las partes para instalar con la sentencia una suerte de modelo a seguir.

En el caso de derechos individuales homogéneos pareciera que el problema no es tan grave, pues la identidad fáctica permitiría extender la eficacia del pronunciamiento a todos quienes se encuentren en igual condición y derechos; pero la cuestión no es tan sencilla o simétrica cuando la decisión judicial pretende solucionar el vacío legal (omisión legislativa), reglamentar una norma programática, señalar la inconstitucionalidad de una ley disponiendo más que la inaplicación al caso, o generar un marco legal de seguimiento estricto por todos, entre otras posibilidades.

El problema no está en la sentencia, en sí misma, sino en la posibilidad constitucional de hacerlo, pues en nuestra Carta Fundamental, los jueces deben fallar en los casos concretos; y en losmodelos de control de constitucionalidad concentrado, el tipo de sentencia legislativa es excepcional y contingente.

En consecuencia éste es el marco de la exposición y el planteo de un tema que necesita ver en sus antecedentes y evolución las razones que llevan al estudio particular.

2. El rol de la jurisdicción en el control de constitucionalidad

Después del tiempo de las revoluciones libertarias (fines del siglo XVIII) la función de los jueces en el proceso cambia cardinalmente de encuadre. Se posicionan dos corrientes claramente opuestas: eljuez boca de la ley que sólo la aplica y fundamenta; y el juez intérprete que analiza el ajuste de la norma con el principio de la supremacía constitucional. En ambos coincide el principio de preservarel apego estricto a los dogmas constitucionales, sólo que las vías se instalan en dos grandes terrenos: el político y el judicial.

En el primero, los franceses pensaron que era mejor dejar en una institución del Estado la autoridad de ejercicio del control de constitucionalidad; pero Hans Kelsen ideó un esquema diferente: eltribunal constitucional.

Con ello se da "jurisdicción" a jueces políticos que no están para cubrir espacios de legislación, administración o juzgamiento; se diluye la división de poderes y se comienza a ver la necesidad de referir a administraciones específicas, donde la "administración de justicia" queda en los jueces ordinarios y el control de constitucionalidad en los órganos concentrados.

La fórmula kelseniana que se instrumenta en Europa, y particularmente en la Constitución austríaca de 1920, instituye el ideario de la sentencia que legisla, pero no actúa como creador de normas sino evitando que ellas consagren inconstitucionalidades (por ello se llamó al sistema, de legislación negativa).

El diagrama no habilitaba a que las sentencias profirieran leyes, pero sí que las evaluaran intrínsecamente y, en su caso, las abrogaran o demolieran con un dictamen de inconstitucionalidad. El efecto expansivo, obligatorio, afirmó la seguridad jurídica y, como dice Sagüés, se ganó [...] "en certeza, lógica y seguridad jurídicas, como no podía ser menos en el líder de la teoría pura del derecho". (1)

El dilema fue darle ubicación institucional a estos organismos cuasi jurisdiccionales; su estructura estuvo naturalmente resistida por la autoridad parlamentaria que veía sesgada su función creadora; así como la administración la observó como un esquema de intromisión y obstáculo.

El tiempo demostró que la genialidad del sistema encontró conflictos polémicos con la jurisdicción común, tanto en materia de competencias como en asuntos más graves situados en las Altas Cortes, quienes veían resignada la autoridad de la cosa juzgada de sentencias revisadas por los tribunales constitucionales, que utilizaron como puerto de entrada y posibilidad de actuar, la violación al debido proceso.

El otro sistema proviene de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica y desarrollado en el famoso caso "Marbury vs. Madison" (1803) que, en resumen, argumenta que son los jueces, todos y cualesquiera que sean los jueces, quienes tienen el deber de custodiar la Constitución.

El mecanismo que se llamó de "revisión judicial" (judicial review), en realidad no es un proceso ni un recurso, sino un deber implícito de la jurisdicción cuya plataforma y esencia es la propia Carta Magna.

A diferencia del modelo político, el jurisdiccional trabaja en el caso concreto. Resuelve y justifica sólo para las partes, de allí que ante una eventual inconstitucionalidad, la norma sólo pierde vigencia enel conflicto donde actúa, por lo cual se habla de una "inaplicabilidad de ley" antes que de una derogación implícita.

Con los años, este modelo americano asumió el riesgo que afrontaba darle tanto poder de interpretación a todos los jueces, en la medida que la armonía ideológica lejos estaba de ser posible y cierta. Entonces, en 1958 la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, en el caso "Cooper vs. Aaron" resuelve adoptar el sistema del precedente (stare decisis) según el cual las sentencias de ella obligarían a los tribunales inferiores. (2)

El valor del precedente insinúa una especie de "legislación indirecta" o "mediata", porque el juez pierde espacio para interpretar según su leal saber y entender, debiendo aplicar la doctrina legal que le llega impuesta.

El régimen no alineó al resto de América; algunos optaron por volcarse al régimen concentrado implementado en Europa; otros le asignaron un valor moral a las sentencias de los Tribunales Superiores; pero en líneas generales, la tendencia tiene constantes cambios y adaptaciones.

3. Jurisdicción y justicia constitucional

Los modelos reseñados, puestos en actividad, generaron críticas y elogios. La convivencia de los tribunales constitucionales con los jueces ordinarios no podemos decir que ha sido indiferente, porque se han abierto severas polémicas entre ellos provocando auténticos conflictos de poder.

De todos modos, cuando se trata de ver solamente el tema de las sentencias, también la desigualdad en el trato se entroniza, sosteniendo la doctrina que mientras las sentencias de los tribunales constitucionales son propias de la "jurisdicción constitucional"; las que emiten los jueces del sistema difuso corresponden a ejercicios de "justicia constitucional".

En la descripción de los modelos huelga afirmar que existe una profunda significación por la filosofía que impera en cada uno. Mientras el sistema de la confianza en los jueces (como se conoce al modelo difuso) acentúa la justicia constitucional, es decir, la trascendencia de los valores fundamentales que la Constitución marca y diseña; el sistema de la desconfianza (sea político o de jurisdicción concentrada) tiende a perpetuar el principio de legalidad, es decir, la permanencia inmutable de lo escrito. No son valores los que se tutelan, sino derechos y declaraciones que por estar en la Carta Superior de un Estado deben ser acatados y cumplidos por el principio de supremacía constitucional. Precisamente la labor de evitar interpretaciones contrarias, está a cargo de lajurisdicción constitucional.

Por eso, suele preguntarse: ¿realmente la distinción entre control sobre disposiciones y control sobre normas es lo más importante? ¿O más bien la circunstancia de que el control opere sobre un texto normativo antes que sobre la disposición aplicada (la norma) influye más que la extensión y la fuerza (o valor o "rango") de las normas objeto (o parámetro) del control? ¿Tal diferenciación es, primordialmente, más importante a efectos clasificatorios del hecho que se controlen competencias de entes y de órganos, o más bien (o también) lesiones de situaciones jurídicas de los ciudadanos?La respuesta podría ser afirmativa —sostiene Pegoraro—, (3) pero asumir tales elementos como criterio único y exclusivo de diferenciación parece limitativo, y útil tan sólo para esbozar en sus grandes líneas la tipología (siempre más rica) del control de constitucionalidad.

En realidad la coincidencia de los modelos encuentra una sutil pero trascendente distancia cuando se observa el rol del juez en la actividad del control constitucional. Es cierto que ni en Europa ni en Estados Unidos hay una jurisdicción que divida el campo de los casos donde la cuestión versa sobre el principio de legalidad (fiscalización sobre las leyes) y aquél que corresponde, estrictamente, al juicio de constitucionalidad; en los hechos, es el juez o el tribunal constitucional quien practica ambas actividades.

De este modo, la división teórica que elaboró Kelsen se ha desvanecido, permitiendo que desde los procesos de amparo, o a partir de los planteos incidentales, se pierda la resolución "in abstracto"que debía pronunciarse hacia la generalidad; para solucionar desde el caso particular con alcances "erga omnes".

En suma, el Tribunal Constitucional se aproxima al juez del sistema americano, hasta con la eficacia de la cosa juzgada que en ambos casos les permiten anular decisiones de jueces y tribunales ordinarios.

No obstante, el fenómeno de la extensión de sujetos alcanzados es un compartimiento donde se guardan sentencias de todo tipo (ordinarias, administrativas, constitucionales, etc.), de forma quemejor resulta mostrar la condición de la sentencia constitucional como verdadero acto de la jurisdicción.

4. Las sentencias que comenzaron a insinuar la intención de ir más lejos

La dimensión e importancia de las sentencias se advierte, esencialmente, en los procesos constitucionales que son, precisamente, donde funge el deber de fiscalizar el principio de supremacía. Pero no significa que se deje de lado la atención del caso concreto, de allí que, también en los procesos comunes, el juez del control difuso realice la misma función, como lo hace el tribunal constitucional en su jurisdicción específica.

En un juicio ordinario el juez debe resolver en forma negativa o positiva: hace o no lugar a la demanda; después modela el alcance de la sentencia y dispone el plazo de ejecución. Esta es la regla del principio de congruencia.

A veces, tanto el juez como el tribunal constitucional advierten que los hechos del proceso trascienden la aplicación normativa, debiendo asumir un rol más activo que el que cumplen. Así como eldeber de controlar la constitucionalidad lleva, por vía de principio, a sentencias declarativas, los primeros avances sobre tal ejercicio se dieron cuando con el pronunciamiento se decían cosas queestaban dirigidas a otros que no eran las partes del proceso.

Las sentencias interpretativas fueron la línea de avanzada. Grafican la inteligencia que se da una ley, que puede no coincidir con la voluntad del legislador, característica que destaca así su importancia.

En las cuestiones abstractas de inconstitucionalidad la función interpretativa era propia del sistema; pero en el control difuso, la mera inaplicabilidad no se consideró suficiente, y comenzaron a darsesentencias que descifraron el texto constitucional, o integraron la norma aplicada dándole una referencia aditiva a su alcance originario.

Tanto la interpretación como la integración constituyeron las fuentes de inspiración para decisiones más osadas, como aquellas que deciden sustituir con la sentencia un vacío normativo. A veces, ladisposición fue bien recibida; otras, no tanto, por considerar que eran sentencias manipulativas que obraban de la mano de la administración.

Lo cierto es que las modalidades comenzaron como exhortación directa o indirecta a la autoridad legislativa para que supliera con otra, la ley que se había encontrado inconstitucional. Después se aventuró que, ante la demora (inejecución de la sentencia), podía el tribunal actuar como legislador de emergencia, modulando con sus fallos el diagrama legal.

Estas son las típicas sentencias que legislan. Las hay de muchos modelos y posibilidades diversas. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, expresamente establece la Constitución local en elartículo 113, que [...] "la declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentenciadeclarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior".

En la Provincia de Río Negro, también la Norma Fundamental regula en el artículo 208. Abrogación: "Cuando el Superior Tribunal de Justicia, en juicio contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en resolución expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de su publicación oficial.

"Si la regla en cuestión fuere una ley, el Superior Tribunal de Justicia debe dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Se produce la derogación automática de no adoptarse aquella decisión en el término de seis meses de recibida la comunicación del Superior Tribunal de Justicia quien ordena la publicación del fallo".

También la Provincia de Tierra del Fuego, establece en el artículo 159. Declaración de inconstitucionalidad: "Cuando el Superior Tribunal de Justicia declare por unanimidad y por tercera vez lainconstitucionalidad de una norma jurídica materia de litigio, podrá resolver la suspensión de su vigencia en pronunciamiento expreso dictado por separado, el que será notificado en forma fehaciente ala autoridad que la dictara y dado a conocer en el diario de publicaciones legales dentro de los cinco días de emitido".

En la misma línea la Provincia del Chubut, siempre hablando del texto constitucional, sostiene en el artículo 175: "Cuando el Superior Tribunal de Justicia declara por dos veces consecutivas a tres alternadas la inconstitucionalidad de una norma legal, ésta deja de tener vigencia a partir del día siguiente a la publicación oficial de la sentencia definitiva". (4)

Estas son sentencias de anulación; dejan sin efecto la sentencia declarada inconstitucional; pero no arriesgan crear otras desde la voluntad judicial.

La acción, en cambio, se difunde en otros sitios, donde se permite a la Corte Constitucional (Ecuador) dictar de manera provisional una norma que cumpla con la omisión o negligencia del poder encargado de legislar. (5)

5. Las sentencias legislativas en el derecho comparado latinoamericano

En el derecho comparado latinoamericano, la tendencia se acentúa con riesgos distintos. En México varios Estados resolvieron asumir en sus Tribunales Superiores locales, la posibilidad de dictarsentencias legislativas.

En efecto, el Estado de Veracruz-Llave modificó su Constitución Política en el año 2000, para ser pionero en la inclusión de medios de control constitucional local, entre otras acciones. Prevé la figura de la acción por omisión legislativa, siendo competente la sala constitucional para estudiar y elaborar un proyecto de sentencia informativa al pleno del Tribunal Superior de Justicia para su resolución definitiva. Esta entidad limita la acción a los casos en que se estime que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que esto constituya violación a la Constitución, confiriendo legitimación para promoverla al gobernador del Estado y a cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos, otorgando un plazo de dos periodos de sesiones para expedir la ley o decreto en cuestión. (6)

La decisión sólo exhorta, es decir, no dicta sentencias normativas; sólo reclama que se integre el ordenamiento legal.

Tlaxcala avanzó aun más, porque el artículo 81 de la Constitución Política del Estado le dio al pleno del Tribunal Superior de Justicia, la misma potestad pero ocupándose no sólo de la omisión legislativa, sino también de la rémora de la administración en la emisión de reglamentos o actos administrativos de carácter general.

En otros Estados federativos como Chiapas y Quintana Roo asignan igual desempeño, y en Coahuila, la Constitución Política del Estado, en el título quinto, dedicado al Poder Judicial (capítulo IV) regula el problema dentro de los poderes del control de constitucionalidad difuso, el que reiteradamente ha dicho la Suprema Corte de Justicia de México que no se aplica por considerarse ella misma, a los efectos del control de la supremacía, como un Tribunal Constitucional.

México, en general, no aventura en la justicia constitucional sentencias que explanen disposiciones a cumplir por todos, sin embargo, en la justicia ordinaria comienzan a verse pronunciamientos dictados en cuestiones sociales o de salud, que imponen reglamentos generales.

En Bolivia existe el recurso de inconstitucionalidad por omisión, el cual si bien no está dentro de la Constitución, fue desarrollado por el otrora Tribunal Constitucional (hoy Tribunal Constitucional Plurinacional) aunque limitado al caso de omisiones legislativas parciales. (7)

En Brasil el art. 103-2 de la Constitución de 1988 contiene una prescripción similar: "Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida para hacer efectiva la norma constitucional, se dará noticia al poder competente para que adopte las providencias necesarias, y, tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en treinta días". Este artículo prevé que la omisión provenga de cualquiera de los tres órganos de gobierno: Legislativo, Ejecutivo o Judicial, pero no arriesga que sean los jueces quienes con la sentencia integren el vacío legal.

No obstante, el art. 5- LXXI de la misma Constitución brasileña dispone que: "Se concederá mandamiento de "injunçao" siempre que la falta de la norma reglamentaria haga inviable el ejercicio de losderechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía".

Se ha hecho notar que esta norma emplea impropiamente el término injunçao, injunction del derecho anglo-sajón, que significa "prohibición judicial". En cambio el writ of mandamus es una orden dirigida a una autoridad para que cumpla un deber impuesto legalmente, para cuyo ejercicio no existe norma reglamentaria.

Sin agotar todas las posibilidades, es interesante ver el caso de Colombia, que tiene la figura desde la Constitución de 1886, aunque se implementa con el nombre de "inconstitucionalidad de laomisión legislativa", en la carta de 1991.

En 1996, la sentencia C-073 y al año siguiente la C-540 conformaron la inteligencia como desentrañar el recurso. En ellas se advirtió que, tratándose de omisión absoluta del legislador, la jurisdicción constitucional carece de referente normativo para hacer la confrontación con la Carta. Por ello, la acción de inconstitucionalidad "si bien permite realizar un control más o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales". Por esta razón la Corte desecha cargos de inconstitucionalidad por omisión absoluta, ya que, según ésta, no tendría competencia. (8)

Sin embargo, la exclusión no es absoluta porque se admite cuando el tipo de imprevisión parte de supuestos de diferenciación o discriminación que vulneren derechos fundamentales. En estos casos,la sentencia puede corregir los vicios, pero no parece que fuera propiamente una sentencia legislativa, sino, antes bien, del tipo de las llamadas "correctivas".

Es decir que se adopta en Colombia dos tipos de dogmáticas, en un primer lugar la figura proveniente de Alemania de la "exclusión arbitraria de beneficios" que tiene como metodología para el control,el parámetro normativo de vulneración de derechos fundamentales como la igualdad y el debido proceso, y por otro lado la doctrina italiana de las sentencias sustitutivas e integradoras, ya que en laparte resolutiva la Corte mediante sentencia, puede corregir la legislación objeto de control integrando el precepto, convirtiéndose de esta manera no sólo en un legislador negativo según la expresión de Kelsen sino en un legislador positivo y activo.

A partir de la implementación de la tesis de la omisión legislativa relativa en combinación con la posibilidad de dictar sentencia manipulativas e integradoras bajo la interpretación del principio de igualdad se ha logrado equiparar situaciones análogas que podrían dar lugar a la inconstitucionalidad primigenia del precepto. De tal manera que si por un lado se piensa que la Corte puede estar inmiscuyéndose en funciones y labores que le corresponden al legislador, desde otra óptica la opción de dicho tipo de control se explica como una forma de darle curso al principio de conservación dela ley, mediante la integración y corrección del precepto y no mediante un fallo de inconstitucionalidad que sería más oneroso en términos de legislación.

Finalmente cuadra agregar que por "sentencias legislativas" también se entienden aquellas que le indican al legislador cómo debe ser creada la norma futura inexistente; o recreada en los casos de declaración de inconstitucionalidad.

6. Las fuentes de creación de derechos y la ley

La interpretación constitucional le corresponde a todos los jueces; hoy día no se diferencia si proviene de la jurisdicción difusa o es labor del tribunal constitucional; en todo caso la polémica queda centrada en la potestad de decir la inconstitucionalidad.

Entre la sentencia que resuelve creando derechos y aquellos que se obtienen con las leyes, existe una vieja polémica que anida en la determinación de las fuentes. Antes de la Revolución Francesa era aceptada la pluralidad, que Max Weber sostenía como resultado de la tradición, sea ya porque así se comportaban los antepasados o porque la conducta obedecía a reglas ejemplares.

Después el principio de legalidad concentró toda la producción normativa; la casuística se diluyó para convertir a la ley en general y abstracta, y aplicada a todos por igual, porque de ese modo se evitaban privilegios o distinciones.

Las otrora fuentes directas (sentencia, costumbre, doctrina) pasaron a un segundo plano y comenzó el tiempo de la autoridad parlamentaria. La labor del juez deja de encontrar acomodo en elconcepto de "decir derecho"; el legislador se aísla del peso que los jueces tenían, para dejarlos instalados como resguardo de aplicación de la voluntad por ellos declarada en nombre del pueblo.

Pero esto que fue muy claro en Europa no lo fue tanto en el sistema anglosajón, que conservó el valor de las sentencias como vía de integración jurídica.

Además fue diferente la forma como concretar cada actividad. Los primeros elaboraron principios y reglas estandarizados que definieron a partir de las constituciones y los códigos; a diferencia de Estados Unidos que prefirió pocas leyes, grandes trazos en los derechos constitucionales y un gran respeto por la autoridad judicial.

Lo asombroso fue el impacto de ambas realidades en Latinoamérica, porque ella estructuró sus leyes de procedimientos y organización judicial siguiendo lo hecho en Europa; mientras que las bases constitucionales se tomaron de Estados Unidos; y lo más notable fue que en las últimas décadas del siglo XX, cuando se suceden las reformas constitucionales, el modelo volvió a ser el Europeo, sobre todo, el español de 1978.

Con estas características los jueces americanos advirtieron que el rol de aplicar el derecho objetivo era sólo una parte de su función. La influencia e incorporación del derecho transnacional (sistema americano de protección de los derechos humanos) les agregó un deber más; no fue sólo el deber de custodiar la supremacía de texto básico del Estado, sino también, dar operatividad y eficacia a losderechos del hombre.

Esto significa que la función jurisdiccional se va ampliando, la normatividad interna se enriquece con la normatividad supranacional que no se identifica entre fronteras ni se recorta a los límites territoriales. Así como Europa asume que es una Unión que trasciende lo económico, también América latina se unifica con el sistema que trae la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250).

Empero, sin tener rango tan elevado, han llegado a los ordenamientos jurídicos una serie de principios y reglas uniformes para resolver prácticas o usos del comercio. Estas son las llamadas lex mercatoria o jus mercatorum, que generan una producción normativa derivada de las necesidades propias del comercio internacional. Lo curioso es que son normas o equivalentes que surgen de intereses sectoriales, sin la intervención directa de los Estados nacionales.

Este es el caso, por ejemplo, de las Reglas para la Interpretación de la Terminología en la Compraventa Internacional conocida por sus siglas en inglés (INCOTERMS), promovida por la Cámara de Comercio Internacional con el concurso de diferentes cámaras nacionales de comercio. O bien el caso de los Usos y Reglas Uniformes Relativos a Créditos Documentarios, conforme a los cuales un buen número de bancos, a escala internacional, basan sus operaciones. O el de la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil, la cual ha coadyuvado a la realización de estudios y convenciones para uniformar la compraventa internacional de mercaderías, el arbitraje comercial internacional o los aspectos jurídicos de la transportación marítima. Asimismo puede citarse a la Comisión de Naciones Unidas para Europa, que ha preparado los llamados Contratos Tipo o las Condiciones Generales.

Con tanta profusión de normas, reglas y principios, sin contar con la necesidad de afianzar las garantías procesales y sustanciales, el juez puede desorientarse y aplicar estándares a situaciones generales que debieran ser resueltas por leyes; o resolver casos particulares con definiciones globales que están pensadas para un contexto que excede la singularidad del caso; es decir, queremos replantear desde una perspectiva procesal, el tema de la función creadora de la sentencia, alertando que no somos partidarios del positivismo como una fuente de producción legal, ni del valor proyectado de la decisión que se quiere destinar a todos.

De algún modo esa fuerza de gravedad que los jueces quieren aplicar a sus fallos es contraria con la discrecionalidad (confianza) que pondera la construcción de las sentencias, pero la discrepancia no supone dramatizar el rol del juez activo o creador, sino, tan sólo, poner de relieve que los pronunciamientos que quieren legislar transgreden el principio de la división de poderes.

Quizás, en el fondo, sea cierta la afirmación de Dworkin respecto a que esta discusión asienta sobre bases puramente dogmáticas, porque [...] "en un sentido trivial los jueces crean una nueva ley cada vez que deciden un caso importante. Anuncian una disposición, principio, calificación o elaboración que nunca había sido declarada antes en forma oficial [...]. El derecho existe como un hecho evidente, en otras palabras, y lo que es el derecho de ninguna forma depende de lo que debería ser. ¿Entonces por qué a veces abogados y jueces parecen tener un desacuerdo teórico sobre elderecho? Porque cuando parecen disentir en forma teórica sobre lo que es el derecho, en realidad disienten sobre lo que debería ser. Su desacuerdo es sobre cuestión de moralidad y fidelidad y no sobre derecho". (9)

7. Las sentencias que invaden poderes

Trabajemos sobre dos situaciones distintas: a) caso donde el juez debe resolver sobre la constitucionalidad de una ley (acción de inconstitucionalidad) y b) caso en el que el juez analiza un problema singular sin norma expresa que aplicar.

En el primer supuesto, la sentencia típica resolverá por la declaración de inconstitucionalidad o por su validez; si es un tribunal constitucional los efectos serán erga omnes; si es un juez ordinario, elpronunciamiento se aplicará solo al caso.

En ambas el juez podrá exhortar a las autoridades y la sentencia tendrá valor y eficacia sin alterar el marco de adecuación constitucional, en la medida que no legisla, ni se arroga la potestad de hacerlo; solamente señala el defecto, aconseja su revocación; la deja de aplicar en el caso concreto; advierte donde están las imperfecciones y, también puede aconsejar como llevar a cabo lasreformas.

Si la sentencia pone plazos para la adaptación, el conflicto de competencias y poderes es posible.

La disputa se da en dos niveles: el de la autoridad implícita de la sentencia, que pierde consistencia cuando quien debe acatarla la desconoce por omisión de cumplimiento; y el del obligado a ejecutar la decisión, que de someterse a lo resuelto pone en crisis sus propias competencias.

Si es una sentencia constitucional exhortativa, las posibilidades de ejecución son desiguales:

a) Cuando se declara la inconstitucionalidad y se deja al orden normativo sin marco legal de referencia. En este caso, la declaración solo resuelve sobre la norma. El legislador queda expectante, pero no está obligado a actuar en el déficit.

b) Cuando se declara la inaplicabilidad al caso concreto, avisando al legislador el vicio de constitucionalidad, sin imponer más que esa advertencia.

c) Cuando se declara la inconstitucionalidad y se ordena reglamentar sobre las pautas que la decisión profiere (llamadas sentencias exhortativas de delegación). Aquí el legislador tiene un deber que, de no cumplir, algunos autorizan a que sea el tribunal quien lo haga.

d) Cuando se pone de relieve una inconstitucionalidad sobreviniente, dejando a la norma en "pausa" (inaplicable) hasta que el legislador cubra la carencia encontrada por el tribunal.

En los casos a) y b) la actuación jurisdiccional sólo cumple el deber de "decir el derecho"; mientras que en c) y d) provoca lo que Olano García llama "bloqueo de aplicación"(10) que, por su trascendencia e impacto en el régimen normativo, no siempre recibe beneplácito general pese a la prudencia que supone asignar tal efecto provisional a las sentencias constitucionales.

Ahora bien, conjeturemos que la decisión diga más y avance sobre el espacio propio del legislador a quien se recomienda hacer tal o cual cosa con la norma inconstitucional o con la reglamentación ausente. O bien, cuando la sentencia diseña un marco reglamentario o propone pautas para ello.

Para graficarlo veamos algunos ejemplos de jurisprudencia local:

7.1 Los casos de Argentina

En Argentina, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Halabi"(11) dispuso que [...] frente a la falta de una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio efectivo de lasdenominadas acciones de clase —en el caso de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos—, el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, principio éste del que ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su vigencia efectiva".

Aquí la Corte Argentina opera como legislador supliendo un vacío legal pero sin actuar sobre una supuesta omisión inconstitucional. Observa que hay derechos consagrados como de incidencia colectiva; que tienen representación posible y adecuada en el Defensor del Pueblo, en asociaciones específicas o directamente por el afectado, pero que el diseño procesal es insuficiente para una respuesta totalizadora. Con tal medida dicta una sentencia de tipo integrativa, en el aspecto de ocupar con sus predicados las disposiciones que en la ley huelgan.

Esta modalidad, cuando se utiliza en los derechos individuales homogéneos, es decir, cuando el problema de afectación es de uno y de todos otros que se pueden individualizar (para nosotros son derechos de incidencia colectiva, a diferencia de los derechos difusos que son de personalidad indeterminable), no sufren reticencia ni agravio porque se usan con el efecto expansivo de la cosa juzgada, que algunos prefieren llamar "erga omnes", aunque no sea tal. (12)

La duda queda expuesta en dos planos diferentes. Una asienta en que los fallos de la Corte nacional no obligan a los jueces inferiores, quienes pueden o no seguir el "consejo" procedimental aconsejado; el otro es que la exhortación a los legisladores para que definan el problema de los procesos colectivos puede quedar sometido a un tiempo y a una urgencia que no son las del plazo judicial razonable.

También en el resonado caso "Verbitsky", (13) la Corte Suprema de Justicia nacional, resuelve sin declarar la inconstitucionalidad de precepto alguno para adaptar la legislación a los cánones del campo transnacional, en particular, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso "Instituto de Reeducación del menor vs. Paraguay"), para sostener que ella no puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situación de las cárceles de la provincia de Buenos Aires, a cuyo fin decide [...] "exhortar a losPoderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y la legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales".

Esta es una sentencia exhortativa típica que nace de una situación de crisis donde el marco ilegal no es inconstitucional aunque puedan serlo las condiciones como ella se desenvuelve. Aquí no haysentencia que legisla, pero emana de sus fundamentos un régimen que, si el sistema argentino trabajara con el precedente vinculante, asemejaría a una sentencia de contenido normativo.

También el caso "Beatriz Mendoza"(14) es una muestra sensible de cómo se legisla con la sentencia. En este expediente, se presentan diecisiete personas que reclaman contra el Estado Nacional,la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las cuarenta y cuatro empresas que se encuentran en la ribera de la cuenca del río Matanza - Riachuelo, pretendiendo una indemnización en dinero y la recomposición del daño ambiental.

El argumento central advierte que entre las fuentes de contaminación del río se destacan las industrias, que en la mayoría de los casos vierten sin depuración en la cuenca y el suelo los líquidos queutilizan, conjuntamente con residuos sólidos tóxicos y peligrosos. Las empresas que desarrollan dichas actividades, según afirman, evidencian un estancamiento tecnológico y un estado ambiental deficiente que afecta a todos quienes habitan en la ribera.

La Corte decidió no aplicar los institutos de índole procesal de comprobada eficacia como los concernientes al litisconsorcio, a la intervención de terceros y, en general, a los procesos con pluralidad de partes legitimadas a fin de extender los efectos de las sentencias que se dicten (considerando 17); para aducir que [...] "la presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que según se alega en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento. La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de lossuelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño queun individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales.

"19) Que para la prosecución de estos objetos procesales, no existe la información adecuada, ya que la demanda no ilustra al tribunal aspectos esenciales sobre la cuestión litigiosa. El escrito introductorio tampoco se basa en estudios actualizados, ya que se remite a publicaciones periodísticas o a informes presentados por diversos organismos hace varios años. En cuanto al bien que lademanda denomina "reversible", se pretende la creación de un fondo público que ascienda, como mínimo, a quinientos millones de dólares, para atender a la recomposición del ambiente y lasatisfacción de las indemnizaciones. Sin embargo, no se aporta ningún elemento serio que permita fundar esa decisión por parte de esta Corte Suprema. En cuanto al bien que denomina "irreversible"las demandantes peticionan el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral colectivo. Se pretende darle una finalidad satisfactiva y se pide una obra que implique un disfrute para lacomunidad, pero no se aporta ningún elemento que permita identificar cuál sería esa obra y cuáles sus beneficios satisfactivos...".

Pese al marco de incertidumbre que reconoce, no obstante el Alto Tribunal dispuso requerir al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires y a un organismo más paraque en el plazo de treinta días y en los términos de la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4): Presenten un plan integrado que debía contemplar: 1) Un ordenamiento ambiental del territorio (arts. 8, 9 y 10). 2) Elcontrol sobre el desarrollo de las actividades antrópicas (art. 10) "teniendo en cuenta los aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional, deberá asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar lamínima degradación y desaprovechamiento y, promover la participación social en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable". 3) Estudio de impacto ambiental de las cuarenta y cuatro empresas involucradas, y si no los tuviera, los requerirá en forma inmediata. 4) Un programa de educación ambiental (art. 14: La educación ambiental constituye el instrumento básico para generar enlos ciudadanos, valores, comportamientos y actitudes que sean acordes con un ambiente equilibrado, propendan a la preservación de los recursos naturales y su utilización sostenible, y mejoren lacalidad de vida de la población). 5) Un programa de información ambiental pública a todo el que la requiera, especialmente los ciudadanos del área territorial involucrada (art. 16: "Las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, deberán proporcionar la información que esté relacionada con la calidad ambiental y referida a las actividades que desarrollan. Todo habitante podrá obtener de lasautoridades la información ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada" (art. 18: "Las autoridades serán responsables de informar sobre el estado del ambiente y los posibles efectos que sobre el puedan provocar las actividades antrópicas actuales y proyectadas. El Poder Ejecutivo, a través de los organismos competentes, elaborará un informe anual sobre la situación ambiental del país que presentará al Congreso de la Nación. El referido informe contendrá un análisis y evaluación sobre el estado de la sustentabilidad ambiental en loecológico, económico, social y cultural de todo el territorio [...].

Este plan de acción que obliga al Estado nacional, provincial y municipal, como era de esperar, ha sufrido notable desobediencia y casi una absoluta inejecución. La Corte quizás pensó que con elcaso Mendoza creaba un emplazamiento similar al que en su tiempo originó el amparo nacional (casos "Siri" y "Kot"), sin advertir que la interpretación e integración de la Ley General del Ambiente, en orden a esclarecer el alcance y definición de cuánto se corresponde con el derecho colectivo, no era bastante para conseguir que la ley se ejecutara.

La doctrina más autorizada señaló que [...] "la justicia se ha anticipado a los poderes políticos, en particular al Ejecutivo, que sigue sin desarrollar las políticas necesarias para abordar la cuestión. Ello, tiene una incidencia directa en el casi nulo ejercicio del poder de policía en la materia que redunda en una falta de control de las actividades y de prevención del daño ambiental. También cabe destacar la falta de reglamentación de las leyes de presupuestos mínimos que ha sancionado el Congreso, a pesar de los plazos perentorios, ya cumplidos en algunos casos desde hace años, queellas prevén para esos fines. Todos estos aspectos, junto a otros, están en la base de la demanda judicial que da lugar a la sentencia que se comenta". (15)

La decisión judicial nos muestra el testimonio más evidente de cuánto debe luchar una sentencia bien intencionada cuando ingresa en el espacio que los demás poderes se atribuyen como propios e impenetrables. Ello debe tenerse en cuenta porque una decisión valiente que no es obligatoria es sólo eso: un precedente sin fuerza ejecutiva alguna.

Finalmente, aunque no es una sentencia legislativa sino un acto de puro ejercicio de control de constitucionalidad, el problema actual con la reposición en el cargo de Procurador General de laProvincia de Santa Cruz otrora destituido, es un ejemplo entre los conflictos entre poderes que se provocan cuando la decisión de uno quiere obligar a otro.

En fin la lista podría seguir con múltiples casos más, como la demorada puesta en marcha de la descentralización de la ciudad autónoma de Buenos Aires, que obligó al Superior Tribunal de Justicia local a requerir definiciones del legislador; o con los miles de procesos que condenan al ANSeS a liquidar y pagar sin que ella lo ejecute sin dilaciones; etc. etc.

7.2 Las sentencias comunes de tipo legislativas

Distinta podría la sentencia ser cuando desde el caso particular se quieren proyectar soluciones generales, tal como es el planteo del segundo ejemplo puesto como hipótesis.

En los derechos económicos, sociales y culturales se ha visto una progresión constante de decisiones que, amparadas en la necesidad de dar operatividad y ejecución al plan programado por lasnormas constitucionales de la llamada segunda generación, ocuparon y ocupan volúmenes aumentados de jurisprudencia que lo explana.

La complejidad es distinta a la que tienen los derechos civiles y políticos, porque los derechos sociales mantienen una estrecha relación con la política económica que, de algún modo, los vuelve dependientes de las erogaciones presupuestarias.

El derecho a la salud, siendo una obligación positiva del Estado, está en permanente conflicto en cuanta área se observe, obligando a los jueces a resolver a sabiendas de la inejecución.

En el "caso B.R.E.", (16) la Corte resolvió reglamentar la ley 23.798 de Lucha contra el SIDA (Adla, L-D, 3627), facultando a la Policía Federal a incluir dentro de sus exámenes de salud, la detección obligatoria del virus HIV, aun con prescindencia del consentimiento individual.

Esta es una sentencia integrativa que no polemiza más que con el derecho a la intimidad y privacidad de la persona concernida.

En los casos "Beviaqcua"(17) y Monteserrín (18) se decidió integrar el derecho vigente con los estándares provenientes de los instrumentos internacionales de derechos humanos, dando relevancia al interés superior del niño que necesita una protección y asistencia especial, eludiendo así todo conflicto de competencias o deberes entre organismos responsables de la atención.

Lo dicho fue que, la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) instituyó el Sistema Nacional de Salud, con los alcances de un seguro social "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todoslos habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica". La finalidad de la ley ha sido organizar un marco de asistencia sanitaria desde una concepción integradora, en elcual la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema, cuyo objetivo fundamental es mejorar el nivel de calidad disponible garantizando toda la eliminación de toda forma de discriminación.

Algunas situaciones emergentes de la crisis social llevan a resolver con sensibilidad las emergencias que se plantean, dando lugar a sentencias justas donde la reglamentación prevista se disuelve.

En el "Programa de Atención para familias en situación de calle" creado por el decreto 690/2006 (Adla, LXVI-C, 2474) del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se dispuso, atento elprincipio de no regresividad, no aplicar una norma que pusiera al afectado en una situación más desfavorable en relación con la que cursa en la actualidad. (19)

Este asistencialismo (justo y necesario en ocasiones) se transmite también cuando se pronuncia que [...] "en el caso corresponde, confirmar la sentencia apelada mediante la cual se concedió laampliación de la medida cautelar anteriormente otorgada y se ordenó al Gobierno de la Ciudad que adoptara las medidas que estimara necesarias con el fin de garantizar —hasta tanto se resuelva lacuestión de fondo— el alojamiento de la actora y su grupo familiar, a través del pago necesario de una locación u otro medio adecuado al fin perseguido teniendo en consideración que se ha demostrado que el medio elegido por el Gobierno de la Ciudad para cumplir con la medida oportunamente dispuesta no resulta actualmente adecuada para solucionar la situación de emergencia habitacional de la familia amparista. En efecto, considerando que actualmente el subsidio primigeniamente otorgado por el Gobierno de la Ciudad a fin de cumplir con lo ordenado oportunamente ya no resulta suficiente para garantizar el acceso de los amparistas a una vivienda digna, la decisión recurrida no configura más que una medida tendiente a que se dé cabal cumplimiento a la tutela precautoria previamente dispuesta". (20)

Estas modalidades de sentencias que resuelven desde el caso particular y se proyectan a casos análogos, encuentran expresiones parciales que tienen igual fuerza, como son las medidas cautelares.

Estas, para su despacho favorable, deben cumplir con los recaudos legales generalmente exigidos, los que en determinadas circunstancias bastan con la notoriedad del hecho alegado. Por ejemplo, ante una acción colectiva de prevención y protección contra el dengue, se resolvió en el ámbito específico del amparo como derecho a la tutela judicial rápida y expedita, que la cautelar debía obrar como un sistema normativo de respaldo a la lucha contra dicha enfermedad; de modo tal que se ordenó al Gobierno de la Ciudad que mediante los organismos competentes, arbitrase las medidas necesarias para erradicar el mosquito Aedes Aegypti transmisor del dengue, en las villas y asentamientos de la Ciudad de Buenos Aires a través de los mecanismos técnicos que sean necesarios.(21)

Habitualmente la resistencia que sufre la aceptación de estas condenas difiere según la posibilidad de ejecución.

Un meditado estudio que tomamos como referencia informa que hay tres tipos de casos; 1) los individuales, que son generalmente de fácil implementación; 2) los casos colectivos medianos, quepueden acarrear algún grado de dificultad pero tienden a implementarse y; 3) los casos colectivos estructurales, que generalmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores en el acatamiento.(22) La diferencia la trazan en la complejidad del conflicto y en el número de afectados, ofreciendo explicaciones sobre resistencias y realidades que mueven al incumplimiento de las decisiones más abarcativas y de oneroso presupuesto.

Precisamente por esa falta de ejecución proponen que [...] "como piso, serían necesarios jueces extraordinarios, preocupados por construir y reforzar su propia autoridad en el caso y que sean conscientes de que en el cumplimiento de sus decisiones está poniéndose en juego la propia autoridad y legitimidad del Poder Judicial. Se requiere su compromiso para lograr los resultados que sussentencias pretenden y diseñar procedimientos que contemplen las necesidades de cada una de las situaciones que se enfrentan en cada uno de los casos. En nuestro sistema judicial, esto implica jueces fuera de lo común. Si el juez es formalista o se abraza al diseño perimido de los códigos de procedimientos vigentes que no han incorporado concepciones de acceso a la justicia acordes conla reforma constitucional de 1994, la implementación pierde posibilidades de prosperar. En estos casos, los jueces necesariamente deben instituir procedimientos ad-hoc, si bien permitidos dentro de su margen de acción, no necesariamente prescriptos y mucho menos, obligatorios. Los jueces se encuentran frente a situaciones novedosas para la función judicial en las que se sienten inseguros respecto del curso de acción a adoptar y —en su mayoría— muestran una marcada resistencia a desarrollar una actividad intensa en un contexto de ausencia de regulación y ante procesos querompen el paradigma de la actuación judicial tradicional. Esta actitud se profundiza en los jueces más conservadores, quienes se sienten desorientados y reacios a experimentar y establecer mecanismos de su propia autoría que van contra los principios del derecho procesal histórico. Con el actual ordenamiento procesal, estos jueces sienten que cumplen con su función a pesar de hacer poco y nada para lograr la efectiva implementación de sus decisiones y actuar sólo a instancia de parte. Más aun, sienten que comportarse de otra manera iría contra los límites que vislumbran para laactuación del poder judicial". (23)

Es cierta la afirmación puesta al cierre, como lo es que las estructuras procesales que rigen en nuestro país no se amoldan a los requerimientos de grupos o entidades que pretenden soluciones colectivas, o decisiones singulares que persiguen del juez una función no prevista.

Con ello queremos expresar que las peticiones que quieren convertir al juez o tribunal en legislador de normas ausentes, o administrador de presupuestos inexistentes, socavan la tripartición del poder; y en modelos de jurisdicción constitucional concentrada, exceden la función de fiscales de la Norma Fundamental originariamente prevista.

8. El control de constitucionalidad y el exceso jurisdiccional

Si la cuestión se atiende desde la dogmática, pareciera que se renueva la polémica entre la norma y sus realidades, en el sentido que apuntó Carl Schmitt, que consideró irrelevante el poder que se le atribuye a la ley porque, en sus términos, todo era decisión.

Si la ley es decisión, como lo es también la Constitución, ambas se redactan con unas manos concretas que trasladan sus propias premisas políticas a la norma suprema y universal. En esa línea, laverdadera autoridad la ostenta quien es capaz de ejercerla en un estado de excepción, esto es, cuando no hay leyes; quien tiene el poder de imponer una nueva Constitución. La política no tiene, por tanto, nada de estático; nada de obediencia mecánica a un derecho que dispone de recursos para responder en todas las circunstancias, hacerse obedecer en todas las situaciones y determinar lamanera en que se ha de ejercer la autoridad. El poder no nace de la norma, sino la norma del poder (algo ya anticipado por Hobbes en el Leviatán). (24)

La teoría, como es sabido, no es nueva, porque anida en la visión de crear el derecho desde la nada; motivando la necesidad de cubrir la legislación ausente en la resolución de una causa justa.

Por supuesto que el positivismo resiste a ultranza esta posibilidad. Los estudios más modernos argumentan que [...] "el modelo del mundo sin reglas no tiene nada que ver con la moral o la política; sino con la autonomía de la persona que se trata de organizar dentro de un cierto orden y con sujeción a ciertos parámetros normativos y éticos. Por ello, toda la idea jurídico-política de Schmitt pivota en torno a la idea de excepcionalidad. Pero la excepcionalidad no es más que la exasperación de lo que típicamente se llama una situación especial, lo que en el pensamiento alemán se ha denominado Ernstfall y que pudiera traducirse por caso serio o caso límite". (25)

En consecuencia, la sentencia que se justifica por ser necesaria en un caso difícil que la obliga a legislar, en realidad no resuelve el conflicto singular porque se proyecta con la jurisprudencia y su efecto expansivo a todo el orden jurídico.

Al respecto sostiene Laporta que [...] "en la solución del hard case el decisor no está solo frente al caso concreto y toma una medida radicalmente original, sino que se encuentra rodeado de ciertas pautas normativas que pretenden regular el caso ex ante y, por tanto, predeterminar la decisión. Por eso, en este modelo se puede mantener rotundamente que se está dentro del universo del imperio del derecho. Estas pautas son los principios, y son, como digo, pautas normativas y vinculantes. Lo que ocurre es que no son reglas, sino otra cosa que se debe distinguir: esto es la distinción entre norma y regla [...]". (26)

Tomando este rumbo toda solución para casos difíciles convierte en un riesgo la aventura de juzgar. En un proceso bilateral y contradictorio como el nuestro, cualquiera sea el pronunciamiento, siempre uno estará desconforme. Por eso, cuando la sentencia quiere extender sus efectos más allá del reducto de las partes, tiene que tener muy en claro si existe posibilidad de aceptación (cumplimiento) y, en su caso, cuando opera sobre lo incierto por inexistente (vacío legal, omisión inconstitucional, sentencias interpretativas, etc.), la cobertura reglamentaria desde la sentencia no puede tomarse como una contingencia del proceso.

En consecuencia la sentencia que legisla es pura voluntad, pero no tiene más valor que el que profiere el efecto expansivo de la cosa juzgada, esto es, para que las partes la cumplan; para que elgrupo alcanzado por la incidencia colectiva requiera ser beneficiario del alcance dispuesto; o para que tenga un presupuesto de trabajo aquel que deba, por sus competencias específicas, resolver en definitiva el déficit legal (el legislador si es la ley; el administrador si es un reglamento); pero jamás podrá significar que la sentencia sea creadora de leyes o reglamentos.

La discrecionalidad judicial no se tolera en el control de constitucionalidad, como es ajeno en su dinámica el voluntarismo creador o la parsimonia del tribunal que no urge o clama (de allí que sólo aceptemos en este diseño las sentencias exhortativas) por las reparaciones justas.

Ejemplos:

1) Si se inaugura un hospital desmantelado y sin equipos, los recursos humanos quedan inoperantes más allá de las atenciones básicas y de urgencia. No es función del juez ordenar la adquisición de insumos o la provisión de maquinarias, sino intimar para que ello se haga, de mediar expresa petición de parte afectada (poderes conminatorios de la jurisdicción).

2) Si la Constitución establece entre las garantías el derecho a la protección de los derechos difusos, como el ambiente o el patrimonio cultural o artístico, no es función del juez reglamentar laomisión de la ley ausente; tan sólo podrá advertir que es inconstitucional la omisión o la rémora legislativa.

3) Si la Constitución asigna derechos prestacionales (vivienda digna; estabilidad laboral; protección a la familia; seguros sociales, etc.), ellos no son más que derechos subjetivos públicos destinados a ser satisfechos por la ley o por la administración mediante gestión presupuestaria; no puede el juez convertir en un derecho exigible de tipo singular porque de hacerlo revierte la organización institucional. (27)

4) Cuando se cuestiona una ley por inconstitucional, la declaración sobre ella debe versar únicamente sobre el llamado "conforme", mas no tolerar excesos de la jurisdicción que menoscaben lascompetencias de los pares en el ejercicio del poder. (28)

9. Conclusiones

Las sentencias constitucionales no son legislativas pero argumentan en forma completa la visión de quien tiene como deber dar eficacia y practicidad al dogma constitucional. El juicio de constitucionalidad justamente es eso: ceñir la norma al espacio de lo posible sin menoscabo a garantías y derechos fundamentales.

El discurso de la sentencia no equivale a la exposición de motivos de una ley; pero hace las veces de lector atento que señala y critica el uso equivocado o el fraude constitucional que puede llevar ala aplicación de la ley observada.

Es verdad que en los tipos de sentencias constitucionales, las que desentrañan y provienen del último intérprete de la Constitución (Cortes o Tribunal Constitucional) encuentran límites precisos entre sostener la validez de una cláusula o anular su aplicación; pero cuando esa decisión incide con generalidad y obligación a todos quienes deben utilizarla, la sentencia se convierte en cuasi legislativa y, así, la función de control se exagera al tomar partido por una lectura particular que no tiene debate parlamentario, aunque sea producto de un acuerdo judicial que pueda hacer las veces de ello.

En un sistema difuso donde no se aplique la jurisprudencia con valor de enlace obligatorio, la decisión es moralmente admisible y contribuye con el legislador dando pautas; de su lado, el efecto erga omnes de la sentencia del tribunal constitucional es una función consustancial que está muy cerca de legislar cuando a la norma se la complementa con disposiciones o reglamentos que se amparan en la necesidad de integrar y armonizar la interpretación.

Introducir nueva legislación merced a extender el contenido normativo del precepto a supuestos no previstos por el legislador, sólo parece admisible cuando se trate de sentencias a rime obbligate, según la expresión italiana, exigidas por el ordenamiento; es decir, cuando la atribución a un determinado grupo de las ventajas o beneficios previstos en el precepto presuntamente inconstitucional sea necesaria para la protección de un bien o valor constitucional y, además, sólo quepa un modo de realizarla. (29)

En cambio, si la sentencia es sólo una parte de la interpretación, y es factible tener alternativas u opciones, no debiera ser ella quien justifique la elección, aun cuando se fundamente en lasupremacía constitucional.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). 

(1) Sagüés, Néstor Pedro, El juez constitucional como legislador positivo, Jurisprudencia Argentina, 2010-III, 12 (número especial).

(2) Sagüés, ob. cit., p. 12.

(3) Pegoraro, Lucio, Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinámica de los ordenamientos, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional —Proceso y Constitución—, nº 2, julio/diciembre 2004, Porrúa, México, p. 131 y ss.

(4) Cfr. Esperanza, Silvia L., Las sentencias constitucionales y el efecto "erga omnes". Adaptabilidad de la "teoría de los juegos", en "Proceso y Constitución" (Gozaíni, Osvaldo A. —Coordinador—), Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 251 y ss.

(5) El art. 436 inciso 10 de la Constitución de Ecuador dispone que la Corte Constitucional puede [....] "declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley".

(6) Rangel Hernández, Laura, La acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa en la Constitución Mexicana. Un avance en el acceso a la justicia constitucional, en Revista "Cuestiones Constitucionales", n° 18, enero-junio 2008, Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, México.

(7) Rivera Santiváñez sostiene que la configuración procesal adoptada en Bolivia no prevé expresamente este recurso como vía para denunciar la inconstitucionalidad por omisión, dado que esa lectura se debe a una incorrecta redacción del texto del art. 120-1ª de la Constitución y el art. 54 de la Ley 1836 del Tribunal Constitucional, que restringe esa posibilidad. El recurso procede contra toda ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, lo que excluye la posibilidad de plantear una acción contra la omisión legislativa que genere una inconstitucionalidad (Rivera Santivañez, José Antonio, El recurso de inconstitucionalidad en Bolivia, Sucre, 2002, p. 123 y ss.).

(8) Cfr. Ramírez Cleves, Gonzalo A., El control de constitucionalidad sobre las omisiones legislativas en Colombia, exposición del autor en las II Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia, octubre de 2006.

(9) Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2005 (2ª reimpresión), p. 19.

(10) Olano García, Hernán, Clases de sentencias constitucionales en el ordenamiento jurídico colombiano, en Revista El Derecho, suplemento de derecho constitucional del 1º de febrero de 2005.

(11) CS, 2009/02/24, "Halabi, Ernesto c. PEN, Ley 25873 y Decreto 1563/04", Fallos: 332:111.

(12) Gozaíni, Osvaldo A., Sobre sentencias constitucionales y la eficacia "erga omnes", LA LEY, 2007-D, 1242.

(13) CS, 2005/03/05, "Verbitsky, Horacio", Fallos: 328:1146 (LA LEY, 2005-C, 276).

(14) CS, 2006/06/20, Fallos: 329:2316 (LA LEY, 2006-D, 88).

(15) Sabsay, Daniel A., La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad de la cuenca Matanza - Riachuelo, LA LEY, 2006-D, 280.

(16) CS, 1996/12/17, "B., R. E. c. Policía Federal s/amparo", Fallos: 319:3040.

(17) CS, 2000/10/24, "Campodónico de Beviacqua Ana c. Min. Salud - Sec. Programa de Salud y Bco. de Drogas Neoplásicas", Fallos: 323:3235 (LA LEY, 2001-C, 32).

(18) CS, 2001/10/16, "Monteserrín Marcelino c. Estado Nacional - M.S. y A.S.", Fallos: 324:3571.

(19) Cfr. Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, 2009/06/03, "V. C. L. c. GCBA y otros s/amparo".

(20) Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, 2009/03/16, "G. A. P. c. GCBA".

(21) Juzgado de Primera Instancia Nº 12 Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009/04/28, "Fundación Madres de Plaza de Mayo c. GCCBA s/amparo (Art. 14 CCABA)".

(22) Sigal, Martín - Morales, Diego - Rossi, Julieta, Algunas consideraciones iniciales sobre la implementación de sentencias de derechos sociales en Argentina, ver: http://www.escr-net.org/usr_doc/Morales,_Sigal_y_Rossi_-_Argentina.pdf.

(23) Ver nota anterior.

(24) Kelsen, Hans - Schmitt, Carl, La Defensa de la Constitución, (Carl Schmitt vs. Hans Kelsen), Tecnos, Madrid, 2009, p. 176 y ss.

(25) Laporta, Francisco J., El imperio de la ley. Una visión actual, Trotta, Madrid, 2007, p. 123.

(26) Laporta, ob. cit., p. 123.

(27) Dice Hernández Valle: "En nuestro criterio, estas normas no otorgan a los administrados auténticos derechos subjetivos públicos, sino que se trata más bien de verdaderas normas de legislación o programáticas (Crisafulli) cuyos destinatarios son los órganos estatales, especialmente la Asamblea Legislativa. Tales normas establecen directrices de naturaleza política con el fin de que la acción de los gobernantes se canalice en el sentido de satisfacer, en la medida de las posibilidades económicas del Estado, tales pretensiones materiales de los ciudadanos, pues se considera que la efectiva satisfacción de esos intereses sustanciales propugna una sociedad más igualitaria y justa, que son dos de las finalidades esenciales que persigue el moderno Estado social y democrático de Derecho. El incumplimiento de tales directrices, ya sea por parte del legislador o de la Administración, no puede conceder a los ciudadanos derechos subjetivos para exigir que tales prestaciones se cumplan efectivamente, primero, porque nadie está obligado a lo imposible —ni siquiera el Estado—, y en segundo término, porque la estructura jurídica del derecho subjetivo consiste precisamente en un poder exigir una conducta o una prestación a la cual está obligada la otra parte. En este caso, la supuesta parte incumpliente —el Estado— no está obligada a la realización de ninguna prestación concreta, pues las normas de legislación respetan la discrecionalidad política del legislador, dado que ésta constituye la esencia del Parlamento en un sistema democrático de gobierno. A lo sumo, las directrices de legislación implican una prohibición para el Parlamento y la Administración pública de actuar en forma contraria al contenido de la directriz, pero nunca un mandato al legislador (Rubio Llorente) que sea vinculante y que, en consecuencia, tenga efectos jurídicos concretos en caso de que no sea actuado (Hernández Valle, Rubén, La tipología de las sentencias constitucionales con efectos fiscales, Revista española de Derecho Constitucional, nº 41 [mayo/agosto], 1994, p. 229).

(28) Una preocupación constante del Tribunal Constitucional español, según Gascón Abellán, es su empeño por separar rigurosamente los problemas de legalidad y de constitucionalidad, y esto al menos en dos sentidos. De un lado, el Tribunal recuerda que su función no es la de sustituir al Parlamento, que goza de una innegable libertad política; no es, por tanto, la de fijar la mejor interpretación de cada precepto constitucional, sino tan sólo la de eliminar aquellas que resulten intolerables, de manera que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la Constitución (Gascón Abellán, Marina, La justicia constitucional: Entre legislación y jurisdicción, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 41 [mayo/agosto], 1994, p. 67).

(29) Gascón Abellán, ob. cit., p. 73.