Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Precisiones y pareceres sobre la tutela diferenciada

Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Precisiones y pareceres sobre la tutela diferenciada

Publicado en: Sup. Const 2009 (junio) , 46 • LA LEY 2009-D , 255 

Fallo Comentado: Tribunal del Trabajo Nro. 1 de Mar del Plata (TTrabMardelPlata)(Nro1) ~ 2008-04-01 ~ Pereyra, Elda Teresa c. Mapfre Argentina S.A.

Sumario: SUMARIO: 1. Autonomía de las medidas cautelares. - 2. La tutela preventiva. - 3. La tutela anticipatoria. - 4. La tutela de satisfacción inmediata. - 5. El fallo que se comenta

1. Autonomía de las medidas cautelares

La discusión acerca de si es posible encontrar una pretensión autónoma cautelar que se agote con la decisión consecuente, permite elaborar algunas proyecciones que, basadas en el derecho constitucional o en la expansión del objeto comprendido por el debido proceso, toleran que la protección judicial tenga expresiones semejantes (la sentencia) pero asimétricas (las pretensiones).

Proto Pisani, cuando se refiere al proceso laboral, sostiene que aparece un modelo distinto al de la jurisdicción común, asignándole dos sentidos: a) los procedimientos específicos de conocimiento destinados a resolver los conflictos que surgen de las relaciones materiales; b) los procedimientos sumarios que reducen el conocimiento porque tienen una urgencia particular en la decisión (1). A partir de ello, el tipo de condena se ha de relacionar con el modelo ejecutivo de manera que el cumplimiento no sufra cortapisas derivados de las limitaciones anteriores.

La reducción del conocimiento como forma de dividir las diferencias en la tutela jurisdiccional coincide con la clasificación de los procesos, pero no es suficientemente claro para demostrar ladistancia. Hasta pareciera que la misma expresión "tutela diferenciada" es discriminatoria, imprecisa y desigual para las partes, salvo que se interprete como una nueva forma de hacer justicia emplazando la misión jurisdiccional en la senda del llamado a la socialización del proceso civil y constitucional.

Con esta orientación, la clasificación cobra sentido y espera de esclarecimientos legislativos, sin que la omisión o actividad concreta obstruya la aplicación prudente de jueces y tribunales. De otro modo, establecer formas diferenciadas no nos resulta un criterio útil porque, a lo sumo, cada cual guarda su parte o cuota de acción en la unidad que resulta aplicar el derecho en un esquema ritual preordenado.

Por ejemplo, dividir la tutela como de conocimiento y de ejecución no es tan real, porque la potestad jurisdiccional es "notio" más "executio", al punto que no se concibe resolver sin dar herramientas para el cumplimiento efectivo, sin tener que transitar por procesos distintos. Del mismo modo, separar la tutela cautelar de la ordinaria o de satisfacción, es igualmente difuso, porque lo cautelar no tiene autonomía sino que salvaguarda el resultado del proceso al que adscribe.

Frente a estos inconvenientes, algunos aíslan el concepto y definen a la tutela diferenciada como un derecho de los justiciables hacia el Estado. En un primer momento es un derecho hacia loslegisladores, de modo que adopten y prevean los mecanismos legales adecuados para brindar una tutela efectiva. Esto implica que el legislador debe establecer: a) una tutela eficaz particular que lesea inherente a cada tipo de derecho, b) la oportunidad en que deba actuarse dicha tutela y c) el contenido de la misma. Asimismo, también debe establecer las técnicas de aceleración del proceso que sean adecuadas para cada caso.

No obstante, sostener que la diferencia proviene de ser un derecho exigible al legislador, torna el derecho en un programa a cumplir antes que en una realidad emergente de su práctica.

Hay un gran dogmatismo presente en los fundamentos de esta separación entre tipos de tutela; declamaciones y llamados a la justicia que son vacías de contenido al no precisar cómo y de qué manera deben cumplirse. Para nosotros, a lo sumo, las particularidades se deben encontrar en las posibilidades (poderes-deberes; obligaciones-facultades; legalidad-discrecionalidad) que tiene elórgano jurisdiccional para actuar ante cada situación, donde la urgencia puede tener argumentos y motivos propios.

Así una tutela sumaria puede dar razón a quien la tiene en forma rápida y definitiva, mientras que la cautelar sólo persigue proteger la resolución definitiva que se pueda dictar, cuando con el tiempo pueda frustrarse la tutela, sin que ello implique que quien obtenga la medida tenga razón en el fondo. Lo que nos parece inasible es separar la actuación sin tener reglas que pongan certeza a su aplicación; dicho en otros términos: las diferencias de la tutela no pueden obstruir la aplicación de garantías, principios y reglas del proceso civil, en cuyo caso, lo asimétrico puede estar en las formas (v.gr.: el debate sobre la bilateralidad; el alcance y extensión de la cosa juzgada, etc.), sin que ello afecte principios superiores de la ordenación procesal.

Una muestra de la inútil clasificación en los mecanismos de actuación jurisdiccional es separar por objetivos la decisión, porque todas ellas, en definitiva, deberán reunirse en torno de una sola providencia resolutoria. Por ejemplo, la variedad de tutelas puede encontrar que el juez actúe en forma cautelar (previniendo o asegurando el objeto); ordinaria (providencias de mero trámite, resolución de interlocutorias, sentencia definitiva); diferenciada (conforme se interprete que existe un derecho especial a la satisfacción rápida); ejecutiva (cuando hace cumplir por la fuerza la condena dispuesta). A su vez, cada una de ellas se representa en resoluciones propias de un modelo, como son la tutela preventiva (cautelar pura o de cautelar material —tutela inhibitoria—) y la tutelaurgente que admite resoluciones anticipatorias o definitivas (de satisfacción inmediata).

Pero en conjunto, si no está suficientemente clara en sus desplazamientos provoca más inseguridades que certezas (2). De ello nos ocupamos seguidamente.

2. La tutela preventiva

La diversidad de acciones se puede enfocar desde la perspectiva de la función jurisdiccional y sus posibilidades; o desde la parte que las requiere en orden a las situaciones jurídicas subjetivas que presenta.

Es decir, la dispersión de funciones en la actividad jurisdiccional disciplina alternancias que dependen de lo que el juez pueda realizar más allá de lo legislado; pero también habilita la creatividad del abogado que solicita desde la demanda innovaciones de pretensión que no se muestran en el clásico conjunto de la "material" y la "procesal". Dicho esto en el sentido de advertir una transformación en la dinámica del objeto, que no encuentra el molde apropiado en el sistema procesal que tiene, toda vez que la costumbre de práctica cotidiana es que el juez actúa, a instancia de parte, para reparar el perjuicio sufrido o restablecer el principio de legalidad. Entonces ¿qué ocurre? La respuesta nos parece simple: hoy los roles de jueces y tribunales son diferentes pues tienen un deber implícito en la función que es "hacer justicia", más allá de las pretensiones interesadas de las partes, aunque sin quebrar las garantías que a éstos se debe preservar. Pero el problema está en que losesquemas no han variado, y siguen aplicándose principios y reglas que, a pesar de los reclamos de la doctrina para su adaptación, continúan tratando la controversia judicial como una lucha entre partes.

En este contexto es preciso obrar claramente para impedir que la actividad no se vea como un ejercicio de autoritarismo judicial. Sobre todo, porque los perfiles novedosos que se encuentran, en realidad tienen precedentes conocidos, solo que nominalmente se los presenta con denominaciones diferentes.

Actualmente la acción preventiva se define como aquélla "que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme al orden normal ycorriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción"(3).

La definición podría ser la misma para la tutela inhibitoria, pero lo preventivo supone, además de un mandato específico de hacer o no hacer, adelantarse al peligro y eludir la actuación ex post facto. Se trata de llegar a tiempo con la resolución judicial, que es provisoria pero suficiente.

Peyrano aclara que la emisión de un "mandato preventivo" no guarda más que una relación de ocasión o "excusa" con el proceso dentro del cual se imparte; pero en realidad se debiera concebir como un juicio "nuevo", un trámite independiente del juicio original y como tal, susceptible de generar todas las actividades de control y recursivas que pudiera estar en condiciones de ejercitar (4).

Por supuesto que hay adversidades propias del conservadorismo jurídico (5), sin que puedan explicar en la oposición el rol preventivo que tuvieron y tienen, por ejemplo, todas las posibilidades de actuación preventiva del código procesal (alineados con el control de la conducta en el proceso, que supone no sólo contabilizar medidas coercitivas o conminatorias, sino también, expulsar al que perturba la audiencia; en la actuación oportuna prevista en los arts. 623 bis y 623 ter, que disponen una acción preventiva para aventar el daño temido y hasta instrumentan un procedimiento singular aun con errores técnicos más que notables).

La tutela preventiva de carácter procesal (6), distinto a la "cautela material" que ensaya respuestas anticipadas ante el riesgo inminente; cuenta con apoyos constitucionales que se explanan desdelas garantías implícitas contenidas en los arts. 14, 28, y 33, y de modo especifico de los arts. 41, 42 y 43 de la Carta Magna.

En materia ambiental, por ejemplo, la Ley General permite la prevención del daño, o la producción o propagación del daño a futuro. Es en este último aspecto en donde cobra especial trascendencia el"mandato preventivo", que resulta el instrumento clave de la protección especial que se explica.

Con afán docente, Peyrano culmina explicando la acción preventiva indicando que [...] "genera un proceso de conocimiento. Más concretamente: un proceso de condena atípico.

¿Por qué esto último? Seguidamente aludiremos a algunos de los rasgos que avalan tal calificativo: a) Sólo reclama la amenaza de un daño. Vale decir que únicamente exige la presencia de una situación fáctica actual idónea para producir un daño futuro, haciendo nacer así en el potencial afectado un interés de obrar suficiente para estar en condiciones de promover una acción preventiva yconseguir una sentencia de mérito sobre el particular; b) como se ha visto, no se requiere la materialización de un daño para que pueda promoverse y prosperar una acción preventiva. Sí, en cambio, se exige la presencia de un acto ilícito perpetrado por el demandado, aunque quizás más correcto sería hablar de acto antijurídico (7).

En nuestra opinión, la tutela preventiva reclama mayores exigencias procesales que resguarden el equilibrio o facilite el control sobre el principio de proporcionalidad. En la dimensión de los "nuevos derechos", como los que se vinculan con el derecho a la salud, al desarrollo, a la inclusión social; o los más difundidos como la protección del usuario y consumidor, o los derechos ambientales, se torna expreso y manifiesta la necesidad de actuar mandatos de urgencia destinados a impedir o cesar comportamientos lesivos.

No es propiamente una tutela inhibitoria sino la expresión de una función jurisdiccional de tipo preventivo (por lo autónomo) no cautelar (porque es independiente del proceso principal). Brasil ladenomina "tutela específica" (art. 461 del código procesal federal) y se dirige a proteger un derecho de contenido material sin convertir la reparación en un equivalente al daño infringido, sino que, antes bien, inhibe la práctica del acto contrario o del daño, o determina un resarcimiento in natura o el cumplimiento de la prestación en forma específica, o tal y como fue contratada (8).

En cuanto al formato procedimental, se coincide en que debe elegirse un procedimiento breve y expeditivo, como el juicio sumarísimo para que asuma dicho rol (9). Empero, participamos con él del criterio de que lo ideal pasa por construir un procedimiento autónomo con algún ingrediente propio del monitorio, para así dar debida respuesta a la necesidad de que las acciones preventivas se ventilen de manera expeditiva

3. La tutela anticipatoria

En esta modalidad lo que se anticipa es el resultado de fondo, sea total o parcialmente. Por eso, la coincidencia se puede encontrar en el objeto de la pretensión o en los efectos de la cosa juzgada. En la legislación comparada, el código de proceso civil de Brasil establece que: "El juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la petición inicial, desde que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: I. Exista fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación, II. Esté caracterizado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito retardatorio (malicioso) del demandado". Por su parte, el ordenamiento procesal del Perú, en su artículo 618 dispone: "Medida Anticipada: además de lasmedidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva".

Se transcriben ambos códigos para confrontar las tendencias recién dichas. Cuando se quiere anticipar la pretensión la provisionalidad es la característica, y la posibilidad de reversión la contracara o reserva del derecho. El adelanto es sobre la petición (v.gr.: pretensión indemnizatoria que se solventa parcialmente con la sentencia anticipatoria) y los presupuestos se corresponden con los de lasmedidas cautelares, es decir, verosimilitud del derecho, peligro en la demora, y posibilidad de afianzamiento (10).

En cambio, cuando el anticipo trabaja sobre los efectos de la sentencia, cabe hacer una diferencia según el pronunciamiento sea provisional (v.gr.: alimentos provisorios urgentes; sentencia ejecutiva),y como tal revisable y pendiente del proceso principal que lo subordina; respecto de las sentencias anticipatorias, propiamente dichas, que asignan un tipo de cosa juzgada diferente a la formal ymaterial, y que podría ser instalada en un grupo nuevo, como cosa juzgada anticipatoria. En estas la res judicata opera cuál los efectos de la preclusión, de modo tal que la consolidación del estado jurídico (sobre bienes, cosas o personas) si no puede ser revertido ante una sentencia desfavorable, sólo cambiará con un crédito emergente del pronunciamiento (v.gr: los ahorristas que percibieron por anticipado los fondos depositados que estaban afectados por la ley de emergencia, al declararse a constitucionalidad de las normas, deberían devolver lo percibido —más allá de la ecuación que resolvió la Corte que, en la práctica, igualó las diferencias—, pero si demuestran que se consumieron o que no los tienen, los bancos solo podrían reclamar la devolución por la ejecución de sentencias, usando al pronunciamiento como titulo ejecutorio).

La duplicidad muestra que no son dos caras de una identidad, sino fisonomías diferentes con particularidades también distintas. La tutela anticipada forma parte del elenco de las "tutelas de urgencia",y le permite al juez satisfacer la pretensión antes de llegar a la sentencia final. Para hacerlo la certeza es ineludible, la urgencia debe ser manifiesta, y la posibilidad de revertir el anticipo un elemento esencial para el test de admisión.

Falcón, por su parte, separa la tutela anticipada de "carácter cautelar", de la que tiene "carácter sustancial". En las primeras, la diferencia con las medidas cautelares típicas aparece porqué éstas no miran el logro inmediato de la pretensión, sino la obtención de una protección actual e inmediata de la pretensión que impida que la sentencia se haga de cumplimiento imposible; mientras que en lassegundas, hay un sistema donde existe el peligro en la demora y una fuerte probabilidad de que sean atendibles las pretensiones del peticionante, que favorecen para alcanzar una decisión (11). Sin embargo, agrega [...] "la real diferencia entre las medidas cautelares y los sistemas cautelares de anticipación de la tutela se encuentra en el efecto de la medida sobre la pretensión y ello se da con independencia de que la cautela coincida con la pretensión"(12).

Respecto a la tutela anticipada sustancial la define como [...] "aquella en que la ley establece reglas o permite lograr la pretensión de manera rápida, sin necesidad de articular un proceso de conocimiento o de completarlo"(13).

La doctrina no está muy de acuerdo con que sean medidas distintas, pues le encuentran caracteres comunes como: a) La finalidad de asegurar la idoneidad del proceso, y dar una respuesta provisional de satisfacción; b) ninguna produce efecto de cosa juzgada material ya que son dictadas mediante una cognición necesariamente sumaria; c) no causan instancia ya que exigen la reversión en caso de un pronunciamiento contrario a la verosimilitud encontrada "ab initio", y d) ambas son de ejecución inmediata (14).

El debate sobre su configuración es ríspido por las acusaciones de autoritarismo judicial, o de prejuzgamiento inconstitucional. Sin embargo, no se puede ser tan extremo sin advertir que nuestra legislación procesal, tiene un nutrido conjunto de posibilidades reales de anticipar la tutela sin sacrificar garantías ni principios del proceso.

Es cierto que una cosa es asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia y otra, diferente sin duda, resulta anticipar la decisión en forma total o parcial, lo que en alguna jurisprudencia se lee como "despacho interino de fondo". Este grupo está dentro del género de las tutelas especiales, o de urgencia, y acomete como sentencia anticipatoria, que resulta definida como [...] "la que tiende a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas, otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objetivo mediato de la pretensión contenida en la demanda y que, según la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza, o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable, o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional por conceptuarla más idónea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisiónsobre el mérito"(15).

En funcionamiento, la tutela anticipatoria exige más que la verosimilitud en el derecho. La proximidad con la certeza es el estado ideal, al punto que no se podría adelantar el resultado con la mera posibilidad que surge del presupuesto cautelar, pero sería factible cuando la sumatoria de probabilidades aumenta la certidumbre. Lo manifiesto por su evidencia palpable y clara es el punto de partida que posibilita plantear la pretensión.

Luego debe ser analizado el riesgo que importa no resolver de inmediato, por el peligro de tornar inútil la decisión de fondo o de ver frustrado el derecho. La irreparabilidad del perjuicio en los tiempos normales del litigio es la pauta, pero no el fundamento. El peligro en la demora es cautelar, mientras que la urgencia fundada es propio de la tutela anticipatoria. No puede trabajar aislada de lacerteza absoluta, pues allí donde exista un alea o eventualidad de tener soluciones distintas, anula la procedencia (16).

La bilateralidad con el derecho a la contradicción permanente genera otra diferencia con lo cautelar puro, pues no se elimina en la especie.

La anticipación de la sentencia es coincidencia con la pretensión material, no con las prevenciones de naturaleza cautelar que se pueden conseguir, por ejemplo, con las acciones preventivas. Un buen ejemplo de ello surge con el juicio de escrituración, donde el embargo (medida cautelar) obstruye la disposición del bien objeto del juicio principal, pero donde el embargante no puede usar la cosa hasta que tenga sentencia definitiva; mientras que un despacho favorable de carácter anticipatorio, le daría la disposición inmediata.

Finalmente, la irreversibilidad es una traba para que se autorice el adelanto que beneficia al que pretende (el actor, desde que se trata de resolver anticipadamente la pretensión, no la resistencia), porque es de la esencia de este mecanismo, la provisionalidad; vale decir, la solución instantánea pero no definitiva, en cuyo caso, de tornar de imposible devolución las cosas al estado anterior, vuelve en un crédito emergente de la sentencia (título ejecutorio), que no significa accionar de regreso.

4. La tutela de satisfacción inmediata

El principio de bilateralidad supone que cuando alguien pide ante los jueces, se escucha a la otra parte para que, confrontando razones de la afirmación y de las negaciones, se pueda tomar una decisión justa; a veces, cuando es manifiesto el derecho del que peticiona y promedia un peligro claro de tornar ilusorio el cumplimiento de la sentencia, esa posibilidad de oír al contrario se posterga; primero se resuelve y después se da posibilidad de réplica u oposición. Pero en las llamadas "medidas autosatisfactivas", que nosotros preferimos llamar de satisfacción inmediata, el problema está en que trabaja sobre un modelo inédito: se pide y de inmediato se resuelve; no hay tiempos para la bilateralidad; no hay espacios para la provisionalidad.

Pero ¿son ciertas estas observaciones?

Peyrano, de algún modo el padre de la institución, explica que las medidas autosatisfactivas son [...] "un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota —de ahí lo de autosatisfactiva— con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento"(17). Coincide De los Santos en la definición diciendo que son [...] "soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, que importan una satisfacción definitiva de lo requerido, despachables inaudita parte o, según el caso, previa audiencia y sólo procedentes si media un interés tutelable cierto y manifiesto (o fuerte probabilidad de que la pretensión formulada resulta atendible) y la tutela inmediata es imprescindible"(18).

Pico i Junoy sostiene que [...] "se trata de medidas que se adoptan en un procedimiento que podríamos calificar de sumarísimo, en el que sólo se pretende la protección expedita y rápida del actor debido a la situación de urgencia que requiere su tutela, y nada más (19). El carácter sumarísimo se deduce de la posibilidad de adoptarse la medida autosatisfactiva sin audiencia del demandado. Su derecho a la defensa se posterga a la formulación del recurso de apelación contra la sentencia en la que se adopte la medida (20) o al proceso declarativo posterior (21) (la elección de una vía defensiva excluye la otra). Así, como destaca Marinoni, la clásica tutela cautelar se transforma en técnica de sumarización para con ello lograr superar la ineficacia del procedimiento ordinario yobtener una sentencia rápida y capaz de hacer efectivo el derecho material reclamado (22)"(23).

La doctrina ha trabajado muchísimo la materia, como también se ocupa la jurisprudencia de llevarla a cabo y señalar presupuestos y condiciones que legislativamente aparece en pocos ordenamientos(24). En este sentido se exponen como requisitos: a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b) que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines; c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas de satisfacción rápida que despacharen, y disponer, a solicitud de parte, prórroga de las mismas. No rigen en la materialos principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) Los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada, o excepcionalmente según fueran lascircunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser oído; e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un proceso declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada; elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valerla otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación; previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente"(25).

Ramos Romeu encuentra que es una medida que [...] "comparte similitudes con la tutela sumaria —en tanto y en cuanto requiere un control estricto e intenso del juez de la pretensión y no requiere lainterposición de una demanda posterior—, y con la tutela cautelar —en cuanto a la urgencia y el riesgo de un perjuicio irreparable—, aunque las similitudes son menos fuertes respecto de la segunda, que respecto de la primera —porque ni la urgencia ni el perjuicio irreparable son requisitos necesarios de la tutela cautelar—. Por este motivo, es mucho más parecido a un proceso sumario, en quela vuelta de tuerca está en la posibilidad de tutelar cualquier tipo de pretensión y sin que se limiten los elementos de cognición"(26).

Para comprender cabalmente el modelo, primero es necesario responder a su objetivo. Las medidas de satisfacción inmediata son providencias que anticipan un resultado coincidente con la pretensión principal, tornando innecesario continuar con el trámite del proceso, al quedar cumplido su objeto con la decisión adoptada.

La presentación de ellas supone trabajar con los requisitos de la tutela de urgencia y particularmente de la tutela anticipatoria. Vale decir, certidumbre absoluta sobre la fehaciencia del derecho que se invoca; evidencia notoria y sin necesidad de prueba corroborante, más la necesidad imperiosa de solucionar cuanto más rápido se pueda para evitar un perjuicio irreversible. Con estos requisitos se plantea la pretensión urgente que, como tal, no es una medida cautelar, porque no persigue la satisfacción provisional sino la obtención de un resultado pleno.

La certidumbre inicial que se exhorta ante los jueces para que sean éstos quienes decidan, da lugar a la cuestión siguiente: ¿Es suficiente para obrar la función jurisdiccional de conocimiento yejecución, acordando efectos de cosa juzgada, a una pretensión que no tiene posibilidades de resistencia, más allá del control de razonabilidad y prudencia que el tribunal ejerza? Probablemente sea muy riesgoso afirmarlo, pero si se intercala entre el pedido y la decisión una etapa de bilateralidad, se resuelve —en nuestro parecer— la inconstitucionalidad manifiesta que surge de ser negada.

Inmediatamente aparece otro motivo de esclarecimiento: ¿se trata de oír, nada más? ¿se puede ofrecer prueba en contrario? ¿la petición de medidas de satisfacción inmediata requieren prueba que acredite el derecho más que verosímil?

La bilateralidad que vemos necesaria es para confrontar argumentos y razones, no desarrollos probatorios que parecen innecesarios cuando el conflicto versa entre certezas (es decir, con evidencias suficientes). A lo sumo la prueba es documental o anticipada, logrando de ella la certidumbre que se pide para actuar de inmediato (v.gr.: si se realizó como prueba ante tempus una experticia que pretende demostrar los efectos nocivos de la contaminación que produce un desecho industrial, y practicada dictamina la verdad de la hipótesis, la demanda de satisfacción inmediata puede plantear cuál si fuera una tutela inhibitoria, el cese de las emanaciones; cuya satisfacción coincide con la eventual pretensión principal si fuese propuesta como demanda central de la prueba antes producida).

Por eso, la medida de ejecución plena e inmediata no tiene autonomía porque, en realidad, lo que se agota con la decisión y el cumplimiento, es el objeto de la pretensión, no así el procedimiento que sigue pendiente de las actuaciones procesales que el afectado podrá deducir (recursos, incidente de nulidad, proceso con discernimiento más amplio).

El trámite exige una sentencia que cierre el circuito para que sea un proceso (todo proceso es bilateral y contradictorio), en cuyo caso, es preciso advertir que la bilateralidad (la existencia de otra parte) existe, aunque los tiempos no sean iguales a los que suscita un juicio de conocimiento (no urgente), y que la medida de satisfacción inmediata no es la sentencia, sino una providencia de tipo cautelar (urgente) que deviene en resolución definitiva con la sentencia de mérito que la fundamenta, o en su caso, homologa lo actuado ante la urgencia (27).

Pensar en las medidas de satisfacción inmediata como procedimientos autónomos, o como innovación en las funciones jurisdiccionales que carecen del modelo típico del método judicial de debate, tiene para nosotros dos inconvenientes de naturaleza constitucional: a) De aceptarse que es un despacho singular que torna innecesaria la promoción de un proceso porque ya se consiguió el objeto que en éste se debiera plantear, supone generar una providencia de naturaleza administrativa (no jurisdiccional, porque resuelve una demanda que no quiere ser pretensión, porque ésta exige sustanciación) que, al afectar el derecho de terceros a quienes no se escucha, es inconstitucional; b) si acordamos que hay sustanciación por mínima que sea, hay garantías, principios y reglas que se deben cumplir para que haya proceso; y para ser tal culmina, únicamente, con la sentencia fundada que la Norma Fundamental instala entre las garantías del debido proceso. Si es una providencia, o un despacho, no será la sentencia debidamente fundamentada que piden las normas básicas mencionadas.

5. El fallo que se comenta

La sentencia conforma y ajusta su pronunciamiento con una clara tendencia a esclarecer el alcance de la llamada medida autosatisfactiva; a cuyo fin se preocupa en mostrar todo el arsenal de disposiciones locales, internacionales y transnacionales que permiten apoyarlas y darles fundamento.

Ha eludido, sin darse cuenta, el punto central de la diferencia: el debido proceso. Vale decir, resolver si un proceso urgente, o de tutela diferenciada, o sin bilateralidad ni contradicción, o distinto al modelo decimonónico que atiende al conflicto como una "lucha entre partes", puede aplicarse a las controversias alterando reglas y principios.

Para nosotros deben diferenciarse las garantías, los principios, y las reglas. En efecto, el desarrollo del proceso permite observar un conjunto de principios y presupuestos que estructuran lasdenominadas reglas adjetivas del procedimiento. Es el ritual, propiamente dicho. El reflejo de cómo se hace un proceso a partir de la orientación que fundamenta cada sistema jurídico procesal.

Es una cuestión técnica pero también dogmática, porque aun siendo cierto que no impiden introducir en ellas algunas ideas políticas (28), consienten el establecimiento de imposiciones que no se deben perder bajo ninguna circunstancia.

Se llaman garantías a los derechos constitucionales o fundamentales que siempre deben estar presentes para que se pueda litigar en el marco de un proceso debido. Éste sería el género, mientras quelas reglas y los principios serían proyecciones que no pueden opacar la luz que aquél establece. Menos aún dejarlas de lado, y sería nulo cualquier procedimiento que no aplicara a pie juntillas lasgarantías establecidas.

En esta senda transitan el derecho de defensa en juicio, comúnmente razonado con el principio de bilateralidad procesal, o de contradicción; para lo que habrá de tenerse presente que este postulado resulta útil, únicamente, en los procesos controvertidos. También, la independencia e imparcialidad judicial; la igualdad de las partes; el derecho a ser oído; la razonabilidad judicial; entre otras.

Los principios no son reglas técnicas, sino imperativos que guían el procedimiento de jueces y abogados. Por eso, también se pueden presentar como garantías procesales. Dicho en otros términos, constituyen los resguardos y reaseguros que tiene el justiciable para confiar en el sistema al que recurre cuando peticiona protección jurisdiccional.

Se pueden encontrar principios en la acción, o al tiempo de entrar al proceso (acceso a la justicia); cuando se debate en el proceso (buena fe, lealtad, probidad, moralidad); y en la propia función jurisdiccional (sentencia debidamente fundamentada).

En este terreno anidan como principios, el dispositivo (según el cual el proceso se inicia a petición de parte); la legalidad de las formas (formalismo o informalismo en los actos procesales); lapublicidad (el proceso no debe ser secreto para las partes aunque pueda serlo para el público); la lealtad, probidad y buena fe (que se puede resumir en el principio de moralidad; o en la prohibición de abuso procesal); la autoridad del juez en el proceso, y el respeto por la dignidad profesional ("En el desempeño de su profesión el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto yconsideración que debe guardársele" —art. 59, CPCC—).

No obstante, la doctrina es bastante versátil para encolumnar en la categoría de principios a reglas del procedimiento (por ejemplo, cuando se pone dentro del primero a la oralidad y la escritura); o bien para adoptar como principios a auténticas garantías constitucionales, como la independencia judicial y el derecho de defensa en juicio.

Las reglas, por su parte, se convierten en el sistema previsto para ordenar el debate dialéctico entre las partes. Dentro de ellos existen agrupamientos diferentes, como son las pautas para laproducción probatoria en el juicio escrito, o la actuación de ellas en el litigio que se sustancia con oralidad. También las imposiciones que se establecen para la introducción de los hechos en elproceso, o para impugnar las sentencias.

En líneas generales, son los reglamentos señalados para el lugar, tiempo y forma de los actos procesales. Por ello son de esta categoría, la eventualidad (distribución de los tiempos del proceso, es decir, que consiste en pedir de las partes que todos los actos de postulación, ataque y defensa, respondan a las etapas preclusivas del proceso) (29); la economía procesal (que significa establecer o no la gratuidad del proceso; y también disponer la secuencia del procedimiento, la acumulación de actuaciones, y la periodicidad o preclusión de los actos); el derecho a los recursos (con ladiscusión abierta si desde una regla se puede violar un estándar del debido proceso constitucional); y en definitiva, todas las demás cuestiones que significan dar criterios para el desarrollo del trámite contencioso y voluntario.

En consecuencia, el fallo cambia reglas, aplica principios distintos y al haber otorgado bilateralidad no sacrificó garantía alguna del proceso, logrando cualquiera sea el nombre que se quiera dar a lasentencia alcanzada, una verdadera y necesaria justicia para el caso concreto.

(1) PROTO PISANI, Andrea, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo proceso del lavoro, Jovene, Napoli, 2003, p. 66.

(2) Es muy interesante la reflexión de Ramos Romeu al analizar las medidas de satisfacción inmediata al sostener que [...] "no es difícil ver el inconveniente de las medidas autosatisfactivas. Primero, al generalizar lo que debe ser objeto de conocimiento del juez y permitir la tutela de cualquier tipo de pretensión, las probabilidades de que se produzcan errores judiciales se incrementan drásticamente. Está por ver si lo que se gana en celeridad está justificado por este mayor riesgo de errores. No está claro que en pretensiones complejas se vaya a poder otorgar una tutela rápida. Por muy rápido que se quiera ir, si el caso es complejo, para reducir el riesgo del error no quedará más remedio que demorar la decisión. Segundo, al eliminar la carga del demandante de instar un juicio sobre el fondo, se incrementa el riesgo de que su pretensión no tenga ningún fundamento y de que, en realidad, no sea deseable la tutela" (RAMOS ROMEU, Francisco, Las medidas cautelares civiles, Atelier, Barcelona, 2006, p. 54).

(3) PEYRANO, Jorge W., La acción preventiva, LexisNexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 36.

(4) PEYRANO, La acción preventiva, cit., p. 23. Conviene aclarar el punto —dice el autor— porque el "mandato preventivo" no es una medida para mejor proveer (insusceptible, como se sabe, de ser objeto de una actividad recursiva), dado que no se trata de una diligencia de prueba y no guarda —insistimos en ello— ninguna relación sustancial con el proceso dentro del cual se emite [...]. El "mandato preventivo" es una orden judicial de características y consecuencias análogas a la mayoría. A saber: si no se acata en tiempo y forma puede quedar incurso el destinatario en el delito de desobediencia, y su cumplimiento efectivo puede, en su caso, estimularse a través de la instrumentación de medios compulsorios tales como la aplicación de astreintes o el despacho de medidas conminatorias.

(5) El garantismo sintetiza su oposición al sostener, en prieta síntesis, que el mandato preventivo no es una potestad jurisdiccional, sino administrativa o ejecutiva y, en algunos casos, legislativa. Las resoluciones llevadas a cabo sin litigio, de oficio, con el fin de alterar una situación de hecho que redunde en un beneficio a la sociedad, es una potestad deliberativa, parlamentaria o, también, ejecutiva. El Poder Judicial no debe sustituir los otros poderes del Estado, aunque adolezcan de eficacia, puesto que el remedio a corto plazo será más pernicioso que la enfermedad a evitar. La permisión a las sucesivas adjudicaciones de facultades legislativas o ejecutivas por parte de un individuo, aunque sea magistrado, redundará en graves perjuicios ya que socavará las bases institucionales donde se asienta el Estado de Derecho. Una orden emanada del Poder Judicial tendiente a evaluar, alterar o suprimir determinadas políticas (entendidas como un conjunto de decisiones administrativas) en determinada materia, de alcance general, viola la división de poderes puesto que dicha decisión es de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo, en su aplicación, y del Poder Legislativo, en su regulación.

(6) La "tutela inhibitoria" es una muestra del accionar preventivo, que también se representa en la "denuncia o acción de daño temido" (art. 2499, 2° párr., CC y art. 623 bis CPCC); en la "acción de cesación de molestias" (art. 2618, CC.); en las medidas cautelares innovativas (art. 230 CPCC.); también con el amparo como lo vimos en puntos precedentes. La acción de daño temido con génesis en la "cautio damni infecti" del Derecho Romano, se encuentra receptada por el Código Civil en su art. 2499, mencionado y en el art. 623 bis del orden federal, con carácter de información sumaria que participa de los caracteres del proceso sumarísimo y del cautelar, exigiéndose al efecto que se esté frente a un daño grave e inminente con riesgo evidente y que como tal se torne urgente removerlo. La acción de cesación de molestias (emanaciones, humo, olor, ruidos vibraciones) contemplada por el art. 2618 mencionado es otra de las posibilidades que la ley civil acuerda al efecto, en la que se deberá contemporizar no sólo la prioridad de uso sino también las exigencias de la producción y el uso regular del derecho de propiedad. La solución también se nos presenta en el remedio cautelar previsto en el art. 230 del CPCC, con sus límites y alcances, y, existiendo peligro en la demora debidamente justificado, frente al temor fundado de que se produzca un daño que se presente como verosímil, que de modo actual, inminente e irreparable pudiera afectar intereses en los que la preservación del medio-ambiente estuviera comprometida, se autoriza al Juez para que como medida excepcional y previa contracautela adopte las cautelares oportunas. Finalmente el abanico de la tutela inhibitoria se completa con la acción de amparo, y, es entonces cuando para el supuesto que no existiere otro remedio adecuado viable o no hubiere otra vía judicial reglada más idónea que asegure una efectiva tutela del derecho a protección al medio-ambiente, quedará siempre al damnificado la posibilidad de interponer en tutela de su derecho la acción expedita de amparo autorizada por el art. 43 de la CN y leyes procesales locales (cfr. conclusiones del Congreso Internacional de Derecho Civil, Comisión n° 7, en particular, ponencia titulada "De los daños al Medio Ambiente: Su tutela preventiva e inhibitoria", por Rosana Pérez).

(7) PEYRANO, La acción preventiva, cit., p. 56.

(8) MARINONI, Luiz Guilherme, El derecho fundamental de acción en la Constitución brasileña, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 27 de abril de 2008.

(9) PEYRANO, La acción preventiva, cit., p. 59.

(10) Para Berizonce, medida anticipatoria es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable. Son cuatro los presupuestos de procedencia: 1) prestación de contracautela; 2) que los efectos de la resolución anticipatoria sean fácilmente reversibles; 3) prueba inequívoca de la atendibilidad del planteo del requirente, recaudo que revela que es menester una fuerte probabilidad de que la posición del requirente sea la jurídicamente correcta; 4) la concurrencia de una suerte de plus del requirente por sobre "el peligro en la demora" corriente en las medidas cautelares (BERIZONCE, Roberto O., Tutela anticipada y definitoria, J.A. 1996- IV, 741).

(11) FALCÓN, Tratado de derecho procesal civil y comercial, tomo IV, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 809.

(12) FALCÓN, Tratado de derecho procesal civil y comercial, tomo IV, cit., p. 810.

(13) FALCÓN, Tratado de derecho procesal civil y comercial, tomo IV, cit., p. 823.

(14) BOMFIM MARINS, Víctor A., Anticipaçao da tutela e tutela cautelar, Jurua, Curitiba, 2001, p. 563.

(15) CARBONE, Carlos, Los despachos interinos de fondo, en "Sentencias anticipadas", AA.VV. (obra dirigida por Peyrano, Jorge W.), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2000, p. 89. MARINONI, Luiz Guilherme, La tutela anticipatoria en la reforma del proceso civil brasileño, Jurisprudencia Santafesina, n° 25, p. 17.

(16) La doctrina coincide en señalar que la inmediatez del daño y la irreparabilidad del perjuicio deben demostrarse sumariamente, o bien surgir de los hechos narrados, o ser éstos de conocimiento público (cfr. FALCÓN, Tratado de derecho procesal civil y comercial, tomo IV, cit., p. 863).

(17) PEYRANO, La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, en "Medidas autosatisfactivas", AAVV (obra dirigida por Peyrano, Jorge W.), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2001, p. 16. Idem, en Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas, en "Medidas autosatisfactivas", ob. cit., p. 27.

(18) DE LOS SANTOS, Mabel A., Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales), en "Revista de Derecho Procesal", n°. 1, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires / Sana Fe, 1998, p 55.; ídem.: Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas, en "J.A.", 1997-IV, p. 801.

(19) Calderón Cuadrado, advierte del riesgo de la sumarización de la tutela cautelar, cuando afirma: "Sin embargo, una y otra [la medida cautelar conservativa y la anticipatoria], sin distinción, si no están en función de una sentencia del proceso principal, si no se ha establecido ese nexo de unión entre ambos, sino que se solicitan con la intención de convertirse en definitivas, se corre el riesgo de modificar su naturaleza y convertirlas de medidas cautelares en procesos sumarios" (Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Cívitas, Madrid, 1992, p. 80).

(20) El despacho de la medida tiene lugar, en opinión de algunos autores, mediante sentencia (cfr. GARDELLA, Medidas autosatisfactivas: principios constitucionales aplicables. Trámite. Recursos, en "J.A.", 9 de diciembre de 1998, n°. 6119, p. 18; o RIOL, La cosa juzgada en relación a las medidas autosatisfactivas, en "Medidas autosatisfactivas", ob. cit., p. 360), y esta sentencia podrá desplegar, en última instancia, eficacia de cosa juzgada material (cfr. RIOL, La cosa juzgada en relación a las medidas autosatisfactivas, ob. cit., pp. 360-361; y GARCÍA SOLA, Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad de su procedencia. Aproximaciones para su categorización. Particularidades de su trámite, en "Medidas autosatisfactivas, ob. cit., p. 287).

(21) En este caso, como es obvio, la primera sentencia deberá carecer de eficacia de cosa juzgada material: si es posible un posterior proceso declarativo para que el demandado inicial pueda discutir con todas las garantías (de alegación y prueba) los hechos que originaron la primera sentencia y éste opta por interponer una demanda para iniciar dicho proceso, se deberá concluir en la falta de cosa juzgada material. Sin embargo, algún autor entiende erróneamente que la sentencia sí tiene eficacia de cosa juzgada si los hechos discutidos han desaparecido debido a la medida autosatisfactiva. Así, García Sola mantiene que "si la resolución hace lugar a la medida y cumplida ésta autoconsume toda la materia litigiosa, es evidente que en los hechos (la sentencia) tiene carácter definitivo y hace cosa juzgada material" (Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad ..., ob. cit., p. 287); y Riol afirma que "en los supuestos en que haya desaparecido el sustento fáctico que dio lugar a la medida, la resolución de la autosatisfactiva causará estado de cosa juzgada material. Si, por ejemplo, se ha logrado a través de una autosatisfactiva el cese de las vibraciones del inmueble vecino que causaban molestias al peticionante, ya no será posible volver atrás y modificar esa situación que benefició a aquél y, probablemente, impidió algún tipo de actividad al causante de las vibraciones. Sin embargo, el destinatario de la medida, si bien no podría atacarla por un recurso que sería inconducente e improcedente, sí podría iniciar un posterior juicio de daños y perjuicios para obtener el resarcimiento si existió un menoscabo en el ejercicio de algún derecho tutelado por el ordenamiento jurídico. Pero esa pretensión no reabriría el debate judicial sobre la misma cuestión de hechos y derecho, ya resuelta en la autosatisfactiva, sino que se dirigiría a resarcir" (ob. cit., ps. 361/362). A mi entender, dice Joan Pico, ambos autores incurren en el error de confundir cosa juzgada con ejecución. En todos los casos, es posible iniciar un segundo proceso debido a la falta de cosa juzgada de la primera sentencia: si los hechos discutidos en el primer proceso son reversibles, podrán volverse a discutir y condenar al inicial beneficiado por la medida autosatisfactivas a restablecer la situación fáctica a la misma situación que estaba antes del primer proceso (así, en el ejemplo que propone Riol, la medida autosatisfactiva contenida en la sentencia ordenando el cese de la vibraciones del inmueble vecino provocará, como es obvio, la desaparición del "sustento fáctico que dio lugar a la medida", esto es, las vibraciones. Pero ello no impide que tales vibraciones puedan volver a producirse —imaginemos que surgían de una maquinaria cuyo funcionamiento se ha paralizado— si, en el segundo proceso, se acredita que la inicial parte actora tenía, por cualquier motivo, el deber de soportarlas, pero ello no pudo acreditarse en el primer proceso debido a la falta de audiencia del demandado o bien su limitación. Precisamente, lo que en un segundo proceso debe poder discutirse, en toda su plenitud, es si el demandado tenía derecho a realizar las citadas vibraciones, o si éstas eran de escasa intensidad, etc. Los hechos justificadores de la medida evidentemente habrán podido desaparecer debido a la ejecución de la misma, pero el carácter reversible de tales hechos permite que puedan volverse a discutir y solicitar). De igual modo, si los hechos discutidos en el primer proceso son ya irreversibles (imaginemos, por ejemplo, a un enfermo oncológico que logra como medida autosatisfactiva la rápida realización de un tratamiento radioterápico en un centro sanitario), también podrán discutirse en un segundo proceso si bien, debido al carácter irreversible de los hechos que justificaron la adopción de la medida, ya no podrá solicitarse la restitución de los hechos al estado anterior a la práctica de la medida, pues ello será imposible, sino su correspondiente conversión económica (indemnización de daños y perjuicios). En estos casos, ciertamente, no será posible volver atrás y modificar la inicial situación que benefició al solicitante de la medida, pero ello no será debido —como indican García Sola y Riol— a la cosa juzgada material de la primera sentencia sino, simplemente, a la imposibilidad de ejecutar lo contrario de lo ordenado en la primera sentencia, por lo que en el segundo juicio, aún discutiéndose los mismos hechos, deberá ejercitarse una acción de resarcimiento económico por los daños y perjuicios que la medida haya podido causar. La ausencia de cosa juzgada de la sentencia plantea muchos interrogantes, tales como el carácter jurisdiccional de la decisión judicial, o la imposibilidad de conocer el mismo juez que haya decretado la medida autosatisfactiva el posterior proceso declarativo que pueda iniciarse (sobre la debida protección de la imparcialidad de este juez (cfr. PICO I JUNOY, Joan, La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y recusación, Bosch, Barcelona, 1998, ps. 97/ 98 nota 267 y 115 ).

(22) MARINONI, Luiz Guilherme, Novas linhas do Processo Civil, Malheiros, Sâo Paulo, 1996 (2ª ed.), p. 75. De igual modo, vid. BEDAQUE, José Roberto, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematizaçâo), Malheiros, Sâo Paulo, 1998, ps. 24/26.

(23) PICO I JUNOY, De las medidas cautelares, a las medidas autosatisfactivas ¿un avance del derecho procesal?, ob. cit., p. 2.

(24) Sin contar la medida cautelar genérica que podría ser el precedente, lo cierto es que tienen medidas de satisfacción inmediata el Código Procesal Civil y Comercial del Chaco (art. 232 bis, agregado por la ley 4559); y la provincia de La Pampa que lo regula como tutela anticipada en el art. 231.

(25) Corresponde a las exigencias del art. 232 bis del Código procesal civil y comercial de la provincia del Chaco

(26) RAMOS ROMEU, ob. cit., p. 54.

(27) Para Falcón [...]: "La medida autosatisfactiva es una tutela cautelar anticipada que no se agota con su despacho favorable, ya que la autosatisfactiva es la consecuencia de que la contraria admita que ese despacho favorable interino se transforme en definitivo. De lo contrario quedaría flotando en la nada, si bien en los hechos se hubiese satisfecho el interés del requirente. Si no se sigue el proceso de conocimiento, ya sea planteándolo el requirente o mediante una intimación al requerido para que apele a medida (ya que en principio la medida autosatisfactiva no caduca, ni se extingue, debido a la anticipación tutelar), ejerza los derechos que le correspondan bajo apercibimiento, podría solicitarse durante todo el tiempo de la prescripción, el reclamo por pago de lo que no se debe, o devolución de la pretensión otorgada. Debido también al hecho de que la medida se toma inaudita pars, el perjudicado por la medida tiene derecho, también durante todo el tiempo de la prescripción, a reclamar su derecho, si no es cerrado el proceso debidamente con el debate dialéctico correspondiente" (Tratado de derecho procesal civil y comercial, tomo IV, cit., p. 887).

(28) V.gr.: La entrada al proceso se puede o no restringir desde la legitimación en el proceso, la cual se puede analizar con la admisión de la demanda o al resolver las excepciones, pero siempre en un tiempo anterior al juicio propiamente dicho; o bien, relegando la cuestión para cuando se dicte sentencia definitiva, permitiendo así el derecho al proceso en términos cabales.

(29) GOZAÍNI, Osvaldo A., Derecho Procesal Civil, Tomo I (Teoría General del Derecho Procesal) Volumen 1 (Jurisdicción, acción y proceso), Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 360.